近日，有关网约车“舆情”相对丰富，如，萝卜快跑无人驾驶引争议；再如，网约车司机用作弊软件将小单变大单等。面对舆情，官方选择了沉默；网约车无人驾驶的性质属于行政许可，官方回应可能困难。今日法律问答设问：“用作弊软件‘变单’是何性质？”对该问题的回答，不仅涉及犯罪情节的认定，还与法律文化相关联。

今日法律问答：犯罪情节

无人驾驶技术可谓应用广泛，如，用于军事、探险等活动，但无人驾驶技术能否用于人民群众的日常生活并不是简单的行政许可问题，如，微软蓝屏事件倘若发生在网约车无人驾驶上，后果可能难以想象。不仅如此，软件，或者“机器”替代有人驾驶，社会矛盾加剧，“黑客”的加入，无人驾驶的危险性可能更高。据此，官方应十分慎重无人驾驶测试技术的批准和应用。

网约车无人驾驶还存在商业风险，如，发生道路交通事故，无人驾驶技术开发者，或者网约车运营者应承担赔偿责任，第三者责任险能否投保，保险人可能要作出充分的评估。据此，无人驾驶技术并不是简单的行政审批问题。有人可能要问，网约车无人驾驶技术既然存在诸多风险，为何还有人冒着风险开发呢？

一方面，我国不少行政审批并没有考虑商业风险，如，药品上市等无人驾驶技术测试的批准程序简单。不少电器上市仍有“意外险”，不少发达国家规定药品上市需有强制险，或者第三者责任险，借此引入第三人的风险评估机制。2019年12月1日起施行的《疫苗管理法》有此规定；疫情期间，我借此法拒绝了疫苗的注射。

另一方面，根据《道路运输条例》第八十二条规定，出租车客运的管理办法由国务院另行规定。根据“明示其一即否定其余”的解释规则，网约车营运并不适用本条例，当社会资本向官方“澄清”本条的含义，并被接受后，网约车得到了充分的拓展，但受制于软件技术开发。据此，网约车营利的高效性，促使社会资本投资无人驾驶技术开发。

从表面上观察，用作弊软件“变单”，网约车司机的作案手法是更换了出租车内的“计价器”。因网约车司机与平台是承揽关系，据此，网约车平台不承担任何法律责任。网约车司机用作弊软件“变单”的信息披露后，有利于萝卜快跑无人驾驶的推广，无人驾驶网约车的所有责任由平台承担，平台“变单”承担惩罚性赔偿责任。

在我国，动了计价器“手脚”，从法律上分析，网约车司机“动手脚”非法多收乘客车费的性质认定又出现的难题，即：是认定诈骗，或是认定盗窃？倘若认定为诈骗，网约车司机并没有隐瞒身份，追究其法律责任不符合罪刑法定；倘若认定为盗窃，网约车司机又不是秘密窃取，追究其法律责任似乎又不符合罪刑法定。据此，官方又难以回应网约车司机用作弊软件“变单”事件。

恢复高考已近50年，有人可能要问，我国的法律人，或者司法实践为何不能正常区分诈骗和盗窃？一方面，多数人认为高考分数高的人是“天才”，或者是“状元”，他们为盗窃，或者诈骗所做的定义，其他人不应持有异议。另一方面，多数人也认为，北大、清华是最高学府，而不论专业；但是这两所大学的“前身”恰恰是不成文法国家的自然人，或组织投资。据此，类比，或者归纳推理已取代了成文法特有的演绎推理，诈骗与盗窃难以区分。

网约车司机用作弊软件“变单”的性质

我国传统法律将盗窃定义为“不义取得他人财物”，当诈骗与盗窃难以区分，司法实践可根据传统概念将其界定为盗窃，如，司法实践将“调包”认定为盗窃。据此，在计量上“做手脚”也可认定为盗窃。由于司法实践不能惩治前述行为，市场管理出现了混乱，如，擅自改变度量衡器具的，经媒体炒作后，多数是“不了了之”。

根据1979年《刑法》，犯罪情节的认定相当简单，如，第一百五十二条前半句规定，“惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”，据此，惯窃、惯骗便是犯罪情节之一。后半句又规定：“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”，据此，本处的特别严重的情节不仅包括惯窃、惯骗，还包括诸如，因盗窃、诈骗造成他人杀人，破产等情形。

1997年《刑法》予以了修订，犯罪情节的认定变得“模糊”。例如，第二百六十四条第一档法定刑将多数盗窃认定为犯罪，多数人在认识第二档法定时，对其他严重情节的认定时就不能将“惯窃”纳入其中。据此，盗窃数额主要是认定本条第二档、第三档法定刑的主要事实根据。

再如，第二百六十六条规定了诈骗罪，第二档、第三档法定刑也主要是诈骗数额为事实根据。不仅如此，本条还没有规定多次诈骗构成犯罪，据此，诈骗成了不少的人“职业”，如，电诈等。

1979年《刑法》非常注重犯罪情节，如，第一百五十条第二款规定：犯前款罪，情节严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产，据此，根据原《刑法》，单纯的财产犯罪，或者不是“惯犯”，其法定刑不超过十年有期徒刑。有人可能要问，1979年《刑法》为何注重犯罪情节？

在成文刑法国家，追究被告人的刑事责任的主要根据是主客相统一，犯罪情节充分反映了被告人的“心志”善恶。为了克服成文法的局限性，1979年《刑法》将犯罪情节作为法定升格刑的主要根据。1997年修订的《刑法》主要以客观标准作为法定升格刑，但不能预防犯罪。究其原因，不成文的法律文化影响了立法，如，以《春秋》等儒家思想立法、司法是封建思想，不具有“科学性”。

犯罪情节认定的变化

1979年与1979年《刑法》相比，其法定刑较低，如，死刑较少，有人可能要问，诸如，贪污、盗窃、诈骗等犯罪为何较少？答案可能较为简单：注意了犯罪情节，从主观上预防犯罪，并科学配置财产刑。例如，贪污罪任何一档法定刑应并处没收财产，或者判令退赔；惯窃、惯骗情节特别严重的，也可以并处没收财产。

就网约车司机用作弊软件“变单”的性质难以确定而言，提醒了国家与社会，引入西方法律文化制度千万不能忘记，或者抛弃本国优秀法律文化。否则，司法实践面临诸如不能区分盗窃与诈骗的“尴尬”现象。