暴雨迎初伏。咖啡馆外的雨滴子噼里啪啦地落下来。 抿一口咖啡，戴律师透过落地窗依稀瞧见一个熟悉的人影走近、推门，径直坐到了自己身边。 “最近事情有点多：第一，我们从竞争对手那边挖了一批掌握核心交易信息的员工；第二，业务新推了一个商业模式，多数成员没有参加过之前组织的合规培训；第三，我最近发现有的高层谈交易、开会的时候也不太注意信息交换的问题……哎，问题太多，管不过来啊！” 老友开门见山说明来意，戴律师一边留心听着，一边观察着老友被暴雨打湿了的西装，不禁暗忖他怎从来不解“未雨绸缪”四字要义。 “晴天备把伞，电闪雷鸣都不慌。反垄断合规也是一个道理，与其见招拆招，不如把基本功练好，做个系统性合规能解决你提到的大多数问题。” “愿闻其详——” 一 何谓反垄断“系统性”合规 反垄断合规分两条路子：反垄断“系统性合规”与反垄断“个案合规”。近年来随着国内外反垄断执法力度的强化，国内企业逐步开始具有反垄断合规意识，已经有能力识别一些高风险业务场景并就此进行咨询，因此对反垄断“个案合规”比较熟悉。个案合规以需求为导向、所要求的资源少，但是通常局限于个别的业务场景，而对于企业总体的商业实践或组织架构而言，则往往无法满足其风险控制或合规需求。 与之相对，反垄断“系统性合规”通过建立完善有序的合规体系，打通企业各部门、各环节的潜在反垄断法律风险点并予以处理、控制，能够良好适应组织和商业模式的更新迭代，因此往往会产生1+1>2的效果。通俗点说，个案合规就像是出哪里痛贴哪里的膏药，企业发展越来越快，膏药也越贴越多；系统性合规更像是有个医生带着做保健操，每天做一点就能从源头预防腰背疼痛。 二 反垄断系统性合规的双重价值 反垄断系统性合规对于企业具有双重价值，一则有利于企业防范、控制内部违法风险，避免由此对整体市场竞争产生不良影响进而引起执法部门的关注；二则能在企业不慎触及红线时，以一种有条不紊、积极配合的态度与执法部门进行良性的接触和沟通，从而争取对企业最为有利的结果。 事前防范：企业内部风险管理 从事前风险预防的角度，反垄断系统性合规帮助企业从源头避免反垄断风险。就最近的案例来看，很多出事企业的一线员工由于没有反垄断合规意识，公然在微信群里和竞争对手约定价格、销售区域，夸张点的把垄断政绩放在官网上展览，皆因尚未意识到其所从事的是法律禁止的垄断行为。把执法部门招来后，又本能地阻止调查、销毁证据，于是导致企业罪加一等，这笔帐算完说不定还得与个人清算。又有一些大企业的投融资部门在考虑并购交易时缺少反垄断合规意识，与具有竞争关系的收购方交流不必要的商业敏感信息，甚至完全漠视并购申报的要求，最后只能乖乖认罚。假使企业反垄断系统性合规做得好，这些本都是可以避免的。 事后处置：积极争取宽大、承诺等 从事后风险处置的角度，如果确实发生了风险行为，反垄断系统性合规能帮助企业采取有实效的处置措施。2024年国务院反垄断反不正当竞争委员会新修订的《经营者反垄断合规指南》新增合规激励专章，明确规定反垄断执法机构在对违反《反垄断法》的行为进行调查和处理时，可以酌情考虑经营者反垄断合规管理制度的建设实施情况。比如，企业经过反垄断系统性合规，在反垄断执法机构调查前已经发现并及时终止了垄断行为，有可能免于行政处罚。再如，企业在接受反垄断调查时，承诺在限定期限内采取措施消除后果，建立并完善了反垄断系统性合规，则有望申请中止调查。或者，企业经过反垄断系统性合规，发现了之前没发现的某些行为有构成垄断协议的风险，这时企业不妨主动去找执法部门“认错”，争取适用“宽大制度”取得处罚减免。最后，企业在反垄断执法机构作出行政处罚决定前，如果有效建立并完善了反垄断系统性合规，可以争取从轻或减轻处罚。 同理，有的企业因为出色的产品在相关市场上“独占鳌头”，但经过反垄断系统性合规发现自己过去的行为有滥用市场支配地位的风险，那就看能否留存一些证据作为“正当理由”去抗辩。当执法部门的调查不可避免，至少可保证企业员工在应对调查时能积极配合。或者尝试申请适用“承诺制度”争取中止调查，进而在履行承诺完毕后争取使得调查终止。 老友：“有点儿意思，况且现在中美关系这么紧张，难保反垄断法不会被用作反制措施，首当其冲的必是我们外企。我听说最近出台了不少反垄断合规指南？直接照指南抄作业应该差不多了吧？” 戴律师：“别小看这事儿，系统性合规绝不是随便抄抄指南就能糊弄的。如果你的合规体系没有效果，前面讲的好处都跟你没关系，你就是想寻求执法部门给你减免，也得让人信服你的合规体系有效才行啊。” 老友：“确实，我了解美国也是根据合规体系有效性来确定量刑和推迟起诉的，英国也有类似的做法，最高可以减免10%的罚款。那依你看，这套体系在国内怎么落地才比较有效？” 三 构建有效的反垄断系统性合规体系 自2019年起，中央及地方相继出台了反垄断合规指引，基本框架和我们往常讲的反垄断系统性合规的六大要素基本一致，包括：风险识别与评估、适当的政策和程序、员工培训与考核、持续监督与报告机制、惩处机制以及管理层承诺。当然，按照指南“依样画葫芦”谁都会，难的是要给每个企业“量体裁衣”，说白了就是看企业的所在地、行业性质、规模大小确定可能涉及的高频反垄断法律风险，背后还得保证有充足的资源支持，才能让这套体系运转起来契合企业的商业实践。 定位自身风险 每个企业自身的高频反垄断法律风险一定是不同的。从所在地来看，新修订的《经营者反垄断合规指南》对于境内企业普遍具有参考意义；同时，浙江、江西、山东等十余个省份均已出台地方性的反垄断合规指引，上海和辽宁还出台了竞争者合规地方标准，对于当地企业来说，更有借鉴意义，实操性也更强。从行业性质来看，医药、公用事业等民生领域行业，以及互联网、汽车行业近来成为反垄断执法部门的重点查处对象，上海、浙江等省份还针对互联网平台、公用企业等特定领域专门出台合规指引，这些都属于反垄断合规领域的“高危行业”。从企业规模来看，中小企业倾向于“抱团取暖”，要特别防范垄断协议风险，大企业在相关市场上的支配地位更可能诱发滥用市场支配地位的风险，跨国企业则须留意境外垄断行为对境内市场竞争可能产生的影响。 提供资源支持 反垄断系统性合规虽说能帮助企业避免将来因为被处罚而损失利润，但是它本身在大多数时候确实是不能给企业带来经营利润的，反而需要企业提供资源支持。如果说从管理层参与，到调配充足人员落实专门的反垄断合规，再到构建汇报、监督、审查、调查等机制，这需要的尚且是人力资源支持；那么细化到这套合规体系中，外需专业人士提供服务，内有参与人员的培训资金规模以及奖惩池，则显然需要企业给予财务支持。因此，有效的反垄断系统性合规背后必定要有企业资源上的后盾。 确保落实与更新 当万事俱备，关键就落到了具体实践上。企业的系统性合规体系到底有没有在实践中发挥作用？这就要看企业通过这套体系识别了什么风险，又针对这些风险采取了哪些措施，有没有根据最新的立法与执法动态适时更新与调整等等，这些都会成为衡量企业反垄断系统性合规体系有效性的考量因素。 四 利用有限资源放大合规价值 当然，现实情况是有些企业可能没有那么多资源，或者说希望能把这事儿做得经济些，这也是可以实现的。比如，有些企业已经有比较成熟的合规体系，如果风险评估的结果显示自身的反垄断风险没有那么高，也可以考虑将之纳入企业整体合规框架内进行。有些中小企业资源相对有限，规模也不大，可以先做一个简单的风险筛查，定位当前高危风险，将对应措施保证落实到各部门员工即可。 说白了，合规的复杂度可以视情形调整，但最终落脚点就在于避免垄断违法行为。这和国内近些年来政府监管职能转变的大方向是相适应的。早在2014年，《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》就明确指出，要加强反垄断执法，查处价格垄断等失信行为。2021年，国家市场监管总局发布《严重违法失信名单管理办法》，指出经营者因实施垄断行为被市场监督管理部门行政处罚的将被直接列入“严重违法失信名单”。根据国家市场监管总局发布的《政策解读》，严重违法失信名单管理作为市场监管领域信用监管的重要内容，必须整合吸纳包含反垄断执法在内的严重违法失信情形，通过信息公示、失信惩戒和社会共治，充分发挥信用监管职能，有力支撑市场监管各项工作顺利开展。此外，2022年新《反垄断法》第六十四条规定，经营者因违反本法规定受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。 尤其对医药行业企业而言，国家医保局2020年发布的《关于建立医药价格和招采信用评价制度的指导意见》还提到将建立医药价格和招采失信事项目录清单，涉嫌反垄断行为将直接影响企业的信用评级。这都表明了一种趋势，即未来市场的规则必定会日臻完善，不遵守市场规则的参与者只能被淘汰出局。 老友：“我明白了，无论如何反垄断系统性合规必须要抓紧做起来！不过我要怎么才能让我们员工也明白这些呢？有时候给员工做合规培训，总觉得大家就是来走个过场，怎么保证培训的成效呢？” 戴律师：“形式主义是许多企业做培训的通病，解药在于你是否站在员工的角度看问题。” 五 合规培训避免落入“形式主义”陷阱 回想一下上大学的时候，你在什么情况下会特别积极地听一门课呢？答案无非两种：要么你觉得这门课对于工作生活很有用处，于是发自内心地想学明白，这当然是理想状态；要么这门课挂了对你以后评优评奖有影响，你只好被逼着学。同理，要想让员工真正积极地参与合规培训，也要从这两方面着手。 一方面，培训计划一定要与员工日常工作内容深度结合，根据员工所接触的风险级别分别制定培训计划。比如，有些员工的工作内容涉及与竞争对手、上下游的频繁接触，或者刚从竞争对手的公司跳槽过来，这些人员均属于高风险级别；有些岗位（如财务等）的工作内容虽然不存在与竞争对手、上下游的接触，但是员工经常接触价格、市场份额等商业敏感信息，这些人员应该划归中风险级别；另有些员工基本不涉及前述人员与信息接触的，则可以划入低风险级别。针对风险级别的不同，培训的内容、强度、详实度均需分别调整，让员工深感合规知识对自己的工作有益，才能从源头调动员工的积极性。 另一方面，奖惩措施需要跟进，而这往往意味着背后高层强有力的支持。例如在培训过程中组织考核，根据考核成绩给予员工奖励；在日常经营中对于积极向公司报告不法行为的员工给予奖励，对于实施违法行为的员工给予惩戒措施等。 戴律师：“组织培训是系统性合规中至关重要的一环，只有员工的识别风险的能力提升了，合规意识增强了，管理层也参与进来了，才能自上而下形成一股合力，将合规文化深入企业骨髓。” 老友：“戴律师好生厉害，三言两语间我已疑虑尽消，我司的反垄断系统性合规就全交给您了。” ——天大晴。 作者介绍 戴健民 大成上海　合伙人 jianmin.dai@dentons.cn 戴健民律师是第一批在中国实践反垄断法的律师之一，已有超过15年的工作经验。戴律师为医药与生命科学、汽车、物流、半导体等诸多行业的跨国巨头提供反垄断相关法律服务。此外，他长期为向国家市场监管总局、商务部提出经营者集中申报的企业提供意见，在该业务领域拥有丰富经验。戴律师还经常协助企业在中国完成反垄断诉讼，同时擅长帮助企业解决知识产权和反垄断法之间的法律问题。戴律师是上海律师协会的竞争与反垄断业务研究委员会副主任；上海市法学会竞争法研究会的常务理事；以及亚洲竞争协会的理事。 邓志松 大成北京　合伙人 zhisong.deng@dentons.cn 邓志松律师主要从事竞争法/反垄断业务，他在对外经济贸易大学获得国际法学博士学位，目前是大成竞争与反垄断负责人。邓律师早在2004年起即参与中国的反垄断立法工作并开始为境内外客户提供法律服务。他处理过数百起境内外并购的反垄断申报并取得了快速和满意的结果，并代理企业应对首起涉及VIE架构交易的未依法申报调查。邓律师曾代理多家国内企业和境外企业应对中国反垄断执法机构发起的有关垄断协议和滥用市场支配地位的调查案件，并在滥用知识产权等复杂反垄断民事诉讼方面具有丰富的实践经验。他为诸多商业交易就反垄断风险提供专业法律意见并协助多家大型跨国企业、国有企业、民营企业和行业协会建立反垄断合规体系。 向上滑动阅览，点击题目查看本文作者团队其他文章 32. 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