作者：孙庆南，李兆兴

跨境担保作为广泛使用的金融工具，具有促进跨境交易以及为不同地区的商业活动提供信用保障的作用。然而，由于各国法律制度的差异，跨境担保在不同地区的风险和法律考量因素也有所不同。本文将探讨外国企业在接受中国机构提供的跨境担保时应注意的关键点。

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为什么需要关注跨境担保的监管要求？

理解跨境担保的监管要求，有助于降低担保在中国被认定为无效或无法收到中国担保人履约付款的风险。此外，中国的外汇管制监督资金的跨境流动，只有遵守监管要求，才能确保担保项下款项的及时收付。

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为什么需要审查中国担保人的内部授权？

是否审查内部授权有可能直接影响担保的有效性。以下为中国法院认定的担保无效案例：

(2021)最高法民终687号

担保人的公司章程明确禁止公司为他人提供担保，且公司提供担保未经公司董事会或者股东会决议批准，该担保构成越权代表。债权人未能对担保人的决议进行必要审查，不构成善意，担保协议因此被认定无效。

(2020)最高法民终1143号

虽然担保协议中包含担保人的法定代表人签名及担保人的公章，但该担保未经公司董事会或者股东会批准，属于法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，担保协议因此被认定为无效。

因此，如果担保没有取得适当授权，中国担保人可能会拒绝承担担保责任。为证明受益人的善意并使其获得更大的法律保护，建议受益人要求担保人提供公司授权文件，并对授权文件进行合理审查。一般而言，受益人无需审查具有担保业务经营资质的金融机构担保人的内部授权文件。

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受益人应审查哪些授权文件？

中国担保人需要提供相关文件证明以下事项：

1.担保经其有权机构（董事会或股东会，视公司章程而定）批准；

2.担保金额未超过公司章程对担保总额及单项担保数额的限额规定；

3.符合公司章程规定的对外担保的表决比例。

上市公司作为担保人的，一般应将对外担保事项已经过董事会或者股东大会决议通过的信息进行公开披露。受益人可以依赖相关的公开披露信息。

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什么是跨境担保登记？

在中国，资金的跨境流动由国家外汇管理局进行监管。由于跨境担保通常涉及资金跨境流动，因此需要在外汇管理局进行登记。需要指出，未在外汇管理局进行登记，并不会影响跨境担保的效力，但只有进行了登记，担保人才能在履行担保责任时顺利将资金汇入或汇出中国。

以下两类跨境担保应在外汇管理局进行登记，其他形式的跨境担保则无需进行登记。

1.内保外贷：担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。

2.外保内贷：担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。

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跨境担保登记的流程是什么？

1.对于中国境内的担保人：

担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据。

担保人为非银行金融机构或企业的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理登记手续。

2.对于中国境外的担保人：

境内债务人从事外保内贷业务，由发放贷款或提供授信额度的境内金融机构向外汇局集中报送外保内贷业务相关数据。

完成登记后，国家外汇管理局将向担保人发放担保登记文件。如发生担保履约，担保人可凭该担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇，在登记的担保范围内以美元或其他外币向债权人付款。

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何时需要变更登记？

担保合同主要条款发生变更的，应当在15个工作日内办理变更登记手续，包括：

· 主债务合同展期；

· 担保或主债务的金额或期限发生变更；

· 债权人发生变更。

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何时需要注销登记？

担保人应在以下情况发生后的15个工作日内申请注销相关登记：

· 债务人还清担保项下债务；

· 担保人付款责任到期；

· 担保人发生担保履约后。

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执行跨境担保的其他考量因素

1.独立保函：中国一般承认银行或合格金融机构依据UCP600、ISP98、URDG758等独立保函交易示范规则出具的见索即付独立保函。

2.非金融机构担保：受益人可考虑在担保合同中规定担保人承担连带担保责任，以便受益人可以直接向担保人主张担保责任，而无需先行在主债务合同项下提出索赔。

3.准据法：一般来说，跨境担保的准据法可以是英国法等外国法律，但存在某些例外。例如，在以不动产提供担保的情况下，准据法应为不动产所在地的法律。

4.争议解决：如果担保的准据法是中国法律，则可考虑以在中国法院诉讼作为争议解决方式。如果准据法是外国法律，中国法院需要首先查明外国法，这可能会延缓诉讼程序的进度。相比诉讼，仲裁具有以下优势：

· 当事人可以选择熟悉外国法律的仲裁员。

· 可以外语进行仲裁，节省将文件翻译成中文的时间和成本。

· 仲裁过程和裁决保密。

· 当事人不得就仲裁裁决提出上诉，因此相比诉讼更有效率。

综上，外国企业在处理中国跨境担保时，应理解中国的担保法律体系并采取有效的风险防范措施。及时了解监管政策的变化并寻求专家帮助有助于跨境担保交易的顺利完成。

作者介绍：

孙庆南

大成上海 合伙人

nancy.sun@dentons.cn

孙庆南律师，大成全国能源业务与行业领导人。孙律师长期为亚太地区以及其他国际客户的境内外交易提供法律服务，协助跨国企业在华投资发展，同时在帮助企业进行能源转型，投资可再生能源项目，参与碳交易以及ESG合规和投资等方面拥有丰富的项目经验。孙律师连续七年获得钱伯斯和Legal 500等知名榜单的认可，并被《国际金融法律评论（IFLR1000）》评选为2023年及2022年女性领军人物，被《亚洲法律杂志（ALB）》评选为2016中国十五佳女律师。

孙律师和她的团队服务的项目也曾获得《亚洲法律杂志（ALB）》2022年度华东地区能源和资源交易大奖，《英国金融时报（Financial Times）》2015年公司法创新交易入围奖，《商法（CBLJ）》2015年度杰出交易以及《中国法律商务（CLP）》2013年度最佳能源和资源交易大奖等殊荣。

李兆兴

大成上海 合伙人

zhaoxing.li@dentons.cn