作者：徐劲科，谭邵宣
一
从股东除名制度到股东失权制度
股东失权制度发源于德国，通常规定股东未按时履行出资义务经催告后仍不足额缴纳出资则失去其全部股权。
在我国，2011年生效的《公司法解释三》第17条首次构建了我国的股东除名制度，规定未履行出资义务或抽逃全部出资的股东，在一定条件下可以被公司以股东会决议的形式解除股东资格。[1]
即将生效的新《公司法》第52条确立了我国的股东失权制度，规定股东未按期履行出资义务，经公司催缴仍未履行的，经公司通知该股东即丧失其未缴纳出资部分的股权。[2]
二者主要的区别如下：
就现行的股东除名制度与即将生效的股东失权制度之间的关系，目前尚无法律或司法解释予以明确，存在不同争议观点。有观点认为，现行的股东除名制度与股东失权制度在适用条件、程序、责任性质上存在明显差异。[3]也有观点认为《公司法解释三》的除名规则并未真正建立起股东除名制度，相反，其内容和法律后果已被新《公司法》的失权规则所吸纳。[4]
二
股东失权的公司程序
（一）股东失权的程序步骤
根据新《公司法》第52条的规定，股东失权制度的适用前提是股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，具体包括以下步骤：
1.董事会核查、公司书面催缴：董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资，催缴书可以载明缴纳出资的宽限期，宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日；
2.董事会作出失权决议：宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，董事会可以召开会议就该股东丧失其未缴纳出资的股权进行决议；
3.公司发出书面失权通知：公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，失权通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失未缴纳出资的股权。
股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内提起诉讼。
（二）股东失权程序中所需注意的问题
在股东失权程序中，有以下问题需要注意。
1.股东失权程序同时适用于有限责任公司与股份有限公司
根据新《公司法》第107条，规定有限责任公司股东失权制度的第51、52条同时适用于股份有限公司。而《公司法解释三》所规定的股东除名制度仅适用于有限责任公司。
2.核查催缴是董事会义务，作出失权决议是董事会权利
根据新《公司法》第51条规定，董事会应当对出资情况进行核查、应当由公司向未按期足额缴纳股东发出书面催缴书，否则负有责任的董事应当承担赔偿责任。
而根据第52条规定，催缴通知书可以载明宽限期，宽限期届满公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知。
综上，董事会有义务核查催缴股东出资，而有权利决定股东是否失权。股东失权不具有强制性，未按章程缴纳出资的股东不必然失权。
3.催缴书、失权通知书适用“通知发出主义”
有别于《民法典》第137条规定的“意思表示到达生效原则”，股东失权程序中，催缴宽限期的起算、股东失权的生效都是以“通知发出之日”为节点。
4.董事会决议表决中，关联董事表决权是否受限？
一般而言，有限责任公司大部分董事、股份有限公司非独立董事由股东委派，与委派股东的利益一致。在股东除名制度的案例中，法院通常认定被除名股东不能在作出除名决议的股东会会议上行使表决权，如(2020)沪0116民初12484号、(2018)京03民终468号等：“根据《公司法》关于上市公司组织机构的特别规定中关联董事表决回避的相关立法精神，被除名股东不能行使除名表决权”。
然而，新《公司法》第185条有关董事表决回避的规定明文限制在182至184条的自我交易、谋取商业机会和同业禁止三种情形，并没有兜底条款。具体能否在股东失权决议中参照适用第185条、是否需要在无关联董事人数不足三人的情况下提交股东会审议，尚待法律解释或司法实践予以明确。
笔者认为，在法律没有明确规定的情况下，不应要求关联董事回避表决。但如果相关董事投票违反法律、行政法规，进而造成公司或第三人损失的时候，相关董事可能需要因此而承担个人的赔偿责任。
5.股东失权事宜需要经全体董事过半数通过
通常情况下，根据新《公司法》第73、124条，董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。
但是，新《公司法》第153、163条规定，董事会决定发行新股、为他人取得股份提供财务资助的，应当经全体董事三分之二以上通过。
单单从新《公司法》条文看，关于失权决议的董事会决议只要全体董事过半数通过即可。当然，根据新《公司法》第37条第一款规定“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”，公司章程可以另行对失权决议的通过比例作出约定。
6.异议股东诉讼时效为30天
根据新《公司法》，股东对失权有异议的应当在30日内提起诉讼。该30日属于另有规定的诉讼时效、不适用通常的三年诉讼时效。
但是，如果作出失权决议的董事会决议存在不成立、可撤销或无效事由，那么异议股东能否提起决议不成立、可撤销或无效之诉，进而突破30日的诉讼时效限制？笔者认为是可以的，因为董事会决议不成立、可撤销或无效的请求权基础与失权异议的请求权基础是不同的。
三
失权股权处置的程序
根据新《公司法》第52条第2款，失权股东未缴纳出资的股权（下称“失权股权”）应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
因此，失权股权的处置方式有三种：转让、减资注销、无法转让或减资情况下由其他股东补足。
（一）失权股权的处置主体：股东会
新《公司法》未就失权股权的处置主体予以明确规定，那么谁是失权股权的权利主体、有权决定如何处置？
首先，失权股东丧失处分权，自然无权处分。
其次，根据法律规定“对公司增加或者减少注册资本作出决议”是股东会职权，而股东补足是法定的处置、无需决议。
最后，就股权转让问题，在现行股东除名制度中，通常是公司经由股东会决议转让除名股东股权，由其他股东或第三人认缴出资、享受股权，上述实践也多为法院所认可[5]。同时考虑到股东失权制度与股东除名制度的相似性，以及引入新股东的可能性与公司的人和性，由股东会决议转让失权股权是较为合理的形式。
综上，由股东会决议处置失权股权更为妥当。
（二）失权股权处置程序
如股东会决定相应减少注册资本并注销该股权，需要遵守新《公司法》减资相关规定，具体包括以下步骤：
1.公司发出书面失权通知后，召开股东会并经代表三分之二以上表决权的股东通过作出减资决议；
2.公司编制资产负债表及财产清单；
3.公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告，债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；
4.自公告之日起45日后，公司向工商登记机构申请减少注册资本，办理减资变更登记手续。
如股东会决定转让失权股权，需要遵守新《公司法》股权转让相关规定，具体可能包括以下步骤：
1.公司发出书面失权通知后，召开股东会并经代表过半表决权的股东通过作出转让失权股权的决议，且决议内容包括转让价格、支付方式；
2.如失权股权向第三人转让的，其他股东在同等条件下有优先购买权；
3.公司注销失权股东的出资证明书，根据实际情况重新签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册；
4.公司向工商登记机构申请办理工商变更登记。
如股东失权后六个月内未转让或者注销失权股权的，新《公司法》规定由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。该处置方式为新《公司法》新设的，既没有具体操作指引也没有既往实践经验，但是“其他股东补足”的措施类似于法定的股权转让，即其他股东按出资比例受让失权股权、承担出资义务，因此公司可能需要执行以下程序：
1.公司注销失权股东的出资证明书，根据实际情况向其他股东重新签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册，且根据新《公司法》第87条规定，上述章程修改不再由股东会表决；
2.公司向工商登记机构申请办理工商变更登记。
（三）失权股权处置程序中所需注意的问题
在失权股权处置程序中，有以下问题需要注意。
1.失权股权在股东会决议中不计入表决及表决权总数
笔者认为，股东丧失其未缴纳出资的股权，自然包括表决权，所涉失权股权不计入表决及表决权总数。
2.股东会通过减资决议与股权转让决议的比例不同
新《公司法》第66条第2款规定，股东会作出减少注册资本的决议应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。而对于股权转让的决议新《公司法》未作规定，在公司章程没有特别规定的情况下，适用一般多数决即过半表决权通过。
3.失权股权转让后修改章程，不再需要经股东会表决
根据新《公司法》第87条规定，依照本法转让股权后，公司修改章程不再由股东会表决。
4.若转让失权股权的同时延长出资期限，应当经全体股东一致通过
根据最高院公报案例(2019)沪02民终8024号判决书，除法律规定或存在其他合理、紧迫事由需要修改出资期限的情形外，股东会会议作出修改出资期限的决议应经全体股东一致通过。由于股东失权的根本原因是未按期缴纳出资，因此失权股权早已超过出资期限，受让股东应当立即出资。如股东会决议延长出资期限，应当全体股东一致通过。
5.失权股权的减资不必遵守“同比例减资”原则
失权股权的减资是股东失权制度中的特别规定，属于新《公司法》224条第三款规定的“同比例减资”的除外情形。
6.失权股权的减资程序可能面临偿债压力、失败风险
根据规定，公司进行减资需向债权人进行债务清偿或提供担保后减资，否则减资可能将无效、相关人员可能承担赔偿责任。因此，可能导致公司在短期内面临巨大的偿债压力，或无法充分满足债权人要求、进而无法在作出失权通知后6个月内完成减资程序。
四
股东失权程序中的工商变更登记
（一）股东失权决议是否需要办理工商变更登记？
公司注册资本、有限责任公司股东、股份有限公司发起人是公司的登记事项。新《公司法》股东失权制度的法律后果是“股东丧失其未缴纳出资的股权”，那么“股东丧失股权”是否需要办理工商变更登记？
新《公司法》第五十六条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期；（三）出资证明书编号；（四）取得和丧失股东资格的日期。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”
由此可见，股东资格与股东权利并不等同，失权股东并不必然丧失股东资格，在股东失权后股权转让或减资程序完成前，失权股东的认缴出资额也未发生变化，因此尚且不需要办理工商变更登记。
（二）一般股权处置程序工商变更登记的办理
一般情况下，根据新公司法、《企业登记提交材料规范》与各地登记机关实际情况，企业减资的工商变更登记需要提交以下材料：
1.公司登记（备案）申请书；
2.股东会决议：企业减少注册资本的决议，部分登记机关要求全体股东签字盖章；
3.公司章程修正案：变更公司章程注册资本相关条款；
4.股东（发起人）出资者情况表；
5.减资债务情况说明：一份固定格式的说明文件，说明减资后企业的债务情况；
6.在报纸上刊登公司减少注册资本公告样报。
股权转让的工商变更登记需要提交以下材料：
1.公司登记（备案）申请书；
2.股权转让协议或者股权交割证明；
3.拟转让股东就转让事宜发给全体股东的书面通知；
4.公司章程修正案：变更公司章程注册资本相关条款；
5.新股东主体资格证明或者自然人身份证件复印件。
（三）实务中失权股权处置程序工商变更登记的挑战
相比一般情况，股东失权程序中的股权转让、减资有其特殊性，具体表现在：
1.以股东丧失其未缴纳出资股权为重大前提；
2.股东失权程序中的减资，失权股权在所涉股东会决议中没有表决权，失权股东往往也不配合在股东会决议上签字；
3.股东失权程序中的股权转让，处分主体是公司而非名义上的股东、没有典型的股权转让协议，失权股东往往不配合进而也没有股权交割证明。
上述特殊情况同样困扰着目前现行的股东除名制度，在工商变更登记中存在以下问题：
1. 公司法上合法有效的股东除名决议，登记机关往往以被除名股东没有签字或股东出资情况无法核实为由拒绝认定决议的效力；
2. 股东除名后的减资决议，被除名股东不配合签字，无法满足部分登记机关对股东会决议上应有全体股东签字的要求；
3. 股东除名后的股权转让，被除名股东不配合办理，无法满足登记机关对股权转让协议或股权交割证明材料的要求。
尽管有法院认为“工商部门对于符合条件的股东变更申请仍应依法予以变更登记，而不能以相关人员对实体有争议而怠于履行法定职责，也不能将人民法院生效的裁判文书作为变更登记的必备申请材料”[6]，但是在股东除名制度中，登记机关通常仍要求必须有生效判决以弥补材料上的问题，其依据往往是国家市场监督管理局2019年发布的《企业登记提交材料规范》：变更股东的，提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明；人民法院依法判决、裁定划转股权的，应当提交人民法院的判决书或裁定书，无须提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明。
目前实践中解决路径还是提起诉讼，确认公司决议与股东资格、请求变更登记。但即使法院判决认定除名决议的效力、要求除名股东有义务配合办理工商变更登记[7]，也耗费了公司及其他股东大量的成本、精力与时间。
这一问题对于新《公司法》规定的股东失权制度可能更为关键，因为股东失权制度有六个月的转让或注销期限限制，几乎不可能在如此短的期限内满足登记机关对生效判决的要求。对于股权转让来说，由于《九民纪要》所确立“股东名册记载变更生效”原则，尚且可以在工商变更登记受阻的情况下完成有效的股权转让。但是如果因行政程序、诉讼程序问题，导致未能在六个月内完成失权股权的注销，是否必然导致其他股东承担补缴义务？
五
股东失权程序中，董事可能承担的责任
董事职权、义务及责任体系的再构造是新《公司法》的最大亮点之一，而在股东失权程序中，随着董事职权的扩张，董事责任也相伴而生。
（一）未履行催缴出资义务的赔偿责任
根据新《公司法》第51条规定，董事会有义务核查股东出资情况、催缴未按期足额缴纳的出资。如果董事会没有履行催缴义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
新《公司法》出台前，上述规定即体现在司法实践中。如最高院在(2018)最高法民再366号案中，判决六名未履行催缴义务的董事就股东欠缴的出资向公司承担连带赔偿责任。
此外，虽然承担催缴义务的是董事会，但最终承担赔偿责任的是董事，二者存在衔接问题。如果董事会未履行或无法履行核查、催缴出资义务，董事为避免承担赔偿责任，可以提出召开相关董事会会议或直接履行催告义务，并保留相应履职证据证明自身已及时履行相关义务。
（二）董事履职致损的民事责任
根据新《公司法》第190条规定，董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼；根据第191条规定，董事执行职务，给他人造成损失，存在故意或者重大过失的，应当承担赔偿责任。
在股东失权程序中，如果董事会作出失权通知的履职行为违反法律法规、公司章程损害股东利益（如给部分实缴出资的股东发出全额失权通知），或因故意或者重大过失给他人造成损失（如发出错误失权通知、导致股权质押权人遭受损失），那么相关董事可能需要对相关主体承担赔偿损失等民事责任。
（三）董事会决议致损的赔偿责任
根据新《公司法》第125条规定，董事应当对董事会的决议承担责任，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。
需要注意的是，新《公司法》第180条明确规定董事对公司负有忠实勤勉义务，应当以公司最大利益扮演管理者角色。因而董事在董事会决议表决时也应当承担忠实勤勉义务。
在股东失权程序中，董事会需要就股东是否失权作出决议。如果董事因为与股东之间的关联关系未能以公司最大利益为目标进行表决，导致董事会决议给公司造成重大损失的，相关董事需要承担赔偿责任。
（四）违规减资的赔偿责任
根据新《公司法》第226条规定，违反本法规定减少注册资本，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
在对失权股权进行减资注销的程序中，如果董事会未能适当履行相关减资程序，例如，未能编制资产负债表及财产清单，未能公告及通知债权人，未能对债权人清偿债务或者提供相应的担保的，减资可能会被法院认定为抽逃出资，相关董事可能需要承担赔偿责任。
六
小结
作为新《公司法》的一大亮点，在《公司法解释三》所创设的股东除名制度基础上，股东失权制度赋予董事会在公司治理中更大的职权与能动性，也让董事承担了更多的义务，有助于公司充实资本、保护如实履行出资义务股东及债权人的利益，董事也需要更关注自身可能面临的责任。
不过，现行股东除名制度所面临的种种立法与行政脱节问题仍未解决，新的股东失权制度同样亟需体系性法律法规、规章制度的支持，新老制度之间的关系也暧昧不清、尚待明确。建议立法机关与行政机关配合，理清、明确股东失权制度的流程，降低公司实现股东失权的成本。
[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》
第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。
[2]《中华人民共和国公司法（2023修订）》
第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
第五十二条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。
[3]参见《公司法修订背景下的股东失权制度构建——以《公司法（修订草案）》（二审稿）第51条为中心 》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/LQhJIaQh3KXKGP8CGrw1yw。
[4]参见《公司法｜从除名到失权：股权失权十问十答（下篇）——新《公司法》诉讼实务解读专题六 》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/3ztug0YxIiwwtTi1-TJJng
[5]例如江苏省无锡市中级人民法院(2019)苏02民终1020号案、福建省福安市人民法院(2018)闽0981民初569号案
[6]参见安徽省滁州市中级人民法院(2017)皖11行终30号案
[7]参见福建省宁德市中级人民法院(2019)闽09民终778号案
作者介绍：
徐劲科
大成上海 合伙人
bailey.xu@dentons.cn
徐劲科律师拥有超过 20 年向各类企业在公司法、资本市场、并购重组和跨境投资领域提供法律服务的工作经验。他为多家私募股权投资基金提供募、投、管、退等全方面的法律服务，为央企、沪深上市公司提供产业并购服务等等。徐律师还处理过众多涉及投资并购、私募基金的重大争议解决案件，赢得多起争议标的超过 10 亿元的案件。
谭邵宣
大成上海 律师
shaoxuan.tan@dentons.cn
