2024年9月2日，今日说法播出的由河北省饶阳县司法办理的“有罪的图谋”节目，引起不少人关注，如，被告人邵某故意杀人符合《刑法》第二十四条规定的中止，但地方司法机关却认定为犯罪未遂等。邵某实施的犯罪究竟是未遂，还是中止，以及罪数，还需从其“图谋”的犯罪说起。

今日说法重述·有罪的图谋

2023年1月20日凌晨，河北省饶阳县公安局交警大队接到一个女子报警称，离县城不远的偏僻路段发生了一起交通事故，伤者已送往医院救治。在医院，伤者刘女士因惊吓过度，已不能与交警正常交流；陪同来的邵某显然喝了酒，却不承认自己是肇事司机。

经抽取血样鉴定，邵某血液酒精含量达到140毫克/100毫升；邵某承认自己酒驾，但称刘女士跳车酿成了这起交通事故。经现场勘查，道路上留有车辆反复前进倒退的痕迹；刘女士又称邵某故意开车将其撞倒，据此，交警大队将案件移送刑警大队立案侦查。

经依法侦查查明：2023年1月19日，邵某与被害人刘女士一起在饭店用餐，并大量饮酒；期间，刘女士向邵某提出返还借款，俩人为此发生争吵。经中间人说和，邵某与刘女士在KTV达成和解；已是凌晨时分，邵某坚持送刘女士回家，中间人驾车护送。

途经一个红绿灯路口，犯罪嫌疑人邵某突然加速，甩掉中间人；刘女士坚持下车，犯罪嫌疑人邵某在沱阳镇某小区附近停车。从车辆前部通过，犯罪嫌疑人邵某驾车将刘女士撞倒在地，随后又反复碾压。

或许酒醒意识到犯罪，刘女士又苦苦央求；承诺自己跳车，犯罪嫌疑人邵某才将刘女士送回居住的小区。在小区门口，恰遇寻找他们的朋友和刘女士的丈夫；分别报警后，犯罪嫌疑人邵某将刘女士送到医院治疗。

证实以上犯罪事实的证据包括：犯罪嫌疑人邵某的供述与辩解、证人尹某车辆灯光几度起伏的证言、车辆右前轮提取的粉色纤维、至少两次碾压的鉴定结论，以及血液酒精含量的鉴定报告等证据予以证实。

2023年7月3日，河北省饶阳县人民法院作出一审判决，被告人邵某犯故意杀人罪（未遂）、危险驾驶罪，数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金二千元。被告人邵某不服提起了上诉，2023年12月9日，衡水市中级人民法院作出终审裁定，维持原判，驳回被告人邵某上诉。

针对上述判决，有人可能要问，被告人邵某究竟是故意杀人，还是故意伤害，犯罪形态究竟是未遂，还是中止；《刑法》第一百三十三条之一第三款究竟是何含义。司法实践片面坚持严刑峻法不利于和谐社会的构建。

《刑法》第二十三条、第二十四条分别规定了犯罪未遂和犯罪中止，受严刑峻法观念的影响，司法实践对犯罪中止的认定极为罕见。例如，安徽天长法院有一强奸罪的判决便是如此：在某酒店欲嫖娼，在发生性关系前，被告人甲发现被害人乙发育不成熟可能不满十四周岁，中止了奸淫行为；法院以猥亵儿童罪判处甲有期徒刑三年六个月。

上述判决似乎符合《刑法》第二百三十七条第三款的规定，但司法实践不能将甲的“观察”行为认定为猥亵。强奸中止犯的法定刑为三年以下，发现乙发育不成熟认定为猥亵，并判处三年有期徒刑以上显然不符合中止犯规定的立法目的。

有人可能要问，犯罪未遂和中止究竟有何区别？未遂，是指客观条件不能使犯罪既遂；中止，是指客观条件能使犯罪既遂，但自动放弃，或者自动有效地防止既遂结果发生。两者的判断基准是弗兰克（Frank）公式：能达目的而不欲时，为犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪未遂。

上述如此简单公式，“有罪的图谋”中的司法机关竟然将被告人邵某认定为故意杀人罪未遂。有人可能要问，司法人员将中止认定为未遂究竟是不了解认定规则，还是重刑观念起了作用？目前绝大多数检察官、法官通过了司法考试，而犯罪未遂和中止是考试热点，或者常考点，据此，可以排除司法人员不了解认定规则。

故意杀人的未遂和中止

有人可能要问，被告人邵某究竟是故意杀人，还是故意伤害？两罪的区别在于行为人的目的不同，但犯罪目的存在于行为人“内心”。目前，司法机关判断行为人目的主要根据是打击手段确定，如，枪击他人一般认定为故意杀人，但也不能绝对，如，行为人瞄准非致命部位射击不能认定为故意杀人等。

邵某利用机动车撞击、碾压刘女士，被认定为故意杀人符合当前的司法认定实践，但量刑应适用犯罪中止的规定，即：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”据此，邵某构成故意杀人中止，其量刑应当与故意伤害轻伤一级相当。

最终的裁判结果为，被告人邵某犯故意杀人罪（未遂）、危险驾驶罪，数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金二千元。对此，专家认为可以适用数罪并罚，有人可能要问，《刑法》第一百三十三条之一第三款究竟是何含义？

我国《刑法》分则规定了犯罪竞合，从总体上分析，犯罪竞合可以分为法条竞合和想象竞合。前者如，第二百三十三条过失致人死亡罪中规定的“本法另有规定的，依照规定”等；后者如，第一百三十三条之一第三款规定的“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”等。

根据《刑法》规定，犯罪竞合为本法拟制，据此，犯罪竞合的性质为法定。所谓法律拟制，是指依生活观念，多数人认为不应如此规定，但法律强制规定就是那样。司法机关应当根据法律拟制认定相关事实。在民事法律中，有养父母与养子女关系等；在刑事法律中，有刑讯逼供构成故意杀人、奸淫构成强奸等。

法律拟制的条件之一为，有法可以拟制，不成法制度下便没有法律可以拟制。观察世界各地刑事裁判，多数英美法系国家，司法机关指控的罪名几乎罗列了一切罪名，此益处为，不同的法益均得到“刑法”保护，如，多数西方国家的犯罪人不敢伪造公文、证件，或者印章实施犯罪。

在我国，少数学者乐于“独创”。犯罪竞合明明法定，但不少法学专家却认为，犯罪竞合共同规则可以适用，如，行为人伪造国家机关公文是手段行为，被诈骗等重罪吸收，此为想象竞合理论的结果。

有人可能要问，《刑法》第二百八十条为何没有规定“从一重处罚”呢？公文、证件、印章不仅关系到国家机关的公信力，还与社会正常运转有重要关系，据此，本条不能规定从一重罪处罚。

有人可能还要问，《刑法》第一百三十三条之一第三款为何规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”？危险驾驶罪为轻罪，其最高刑为拘役，根据本法第六十九条第二款规定，“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”据此，轻罪可以想象竞合。

“依照处罚较重的规定定罪处罚”为想象竞合，学者，或者司法人员应根据《刑法》的规定归类想象总合的适用条件。《刑法》分则前述表述的多数是轻罪，或者帮助犯；检索分则条文仅有十九处有此规定，据此，在学理上对想象竞合不需要归类，司法人员“按图索骥”即可。

犯罪竞合法定

就“有罪的图谋”想象竞合而言，《刑法》第一百三十三条之一第三款既然规定了想象竞合，有人可能要问，司法机关为何又不竞合呢？一方面，少数学者“独创”的想象竞合等理论深刻着影响司法实践。另一方面，慎刑思想，或者观点已离司法实践越来越远，如，认罪认罚制度的引入，以及其适用等。

中华人民共和国刑法

第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十四条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

第二百三十二条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第一百三十三条之一 ……。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。