郜云律师学习研究张某民合同诈骗二审刑事判决书
某省高级人民法院
来源：中国裁判文书网（20**）*刑终61号
原公诉机关某省某市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某民，男，1957年3月10日出生，汉族，高中文化，某绿天使科技有限公司法定代表人，户籍地云南省昆明市五华区，暂住地某市顺义区。2013年9月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于某市第一看守所。
辩护人李某某，某律师事务所律师。
辩护人赵某，某律师事务所律师。
某省某市中级人民法院审理某市人民检察院指控原审被告人张某民犯合同诈骗罪一案，于2015年4月2日作出（2014）唐刑初字第80号刑事判决，原审被告人张某民不服，提出上诉，本院于2015年12月8日作出（2015）冀刑二终字第74号刑事裁定，撤销原判，发回重审。某市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2016年9月1日作出（2016）冀02刑初24号刑事判决，原审被告人张某民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。某省人民检察院检察员刘某、助理检察员王某薇出庭履行职务，上诉人张某民及其辩护人李某某、赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2010年12月，被告人张某民以急需资金购买BGA土壤调理剂专用设备向泰国供货为名，向融信华某公司法定代表人肖某2成提出借款。当月30日，张某民与融信华某公司签订《BGA项目借款协议》，骗取融信华某公司人民币500万元，大部分用于家庭消费及个人经营等。
原判认定上述事实的证据有证人王某1、肖某2成、康某、李某1、苏某、张某1、陈某1、高某1、朱某、李某2、任某、杨某1、南某、张某2、葛某等人的证言、融信华某公司情况说明及BGA项目借款协议、收据、兴业银行转账支票存根、证人高某1提供的银行资金往来会计资料、支出凭单、记账凭证、交通银行结算业务申请书、招商银行个人银行专业版转账汇款单笔对账单、汽车销售合同、车辆交接书、机动车销售统一发票、交通银行转账支票、上海银鲨机器制造有限公司与某绿天使公司签订的工业买卖合同、交易票据、某市公安局昌平分局协助查询财产通知书、建行昆明东风支行银行卡明细账、交通银行零售客户交易明细清单载明：依法调取某金山建筑机械厂、某耕绿生物技术应用中心银行资金流水记录、中国人民银行支付系统专用凭证、晋宁县农村信用合作联社城关分社分户账、电汇凭证、张某民提供的《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》、《关于运作“满丰公司”的战略合作协议》、张某民确认的某绿天使公司交通银行、张某民招商银行、某耕绿生物技术应用中心银行往来账目、张某1关于肥料处理设备实用新型专利证书、中华人民共和国肥料临时登记证、张某1关于能量仓外观设计专利证书、被告人张某民的供述等。
二、2012年9月19日，被告人张某民与宏文集团签订《合作合同书》，宏文集团出资人民币3000万元购买张某民提供的年产5万吨新型复合肥料成套生产设备。宏文集团依据合作合同支付人民币2500万元设备款，张某民向宏文集团提供了成品肥料生产阶段的部分生产设备。该设备构不成成套生产设备，不能正常使用。张某民将骗取的2500万元设备款大部分用于家庭消费及归还个人借款等。
认定上述事实的证据有证人刘某、孙某1、杨某2、李某3、冯某、杜某、梁某、李某4、郑某、高某2、王某2、孙某2、陈某1、肖某1等人的证言、某科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书、某宝润龙科技有限公司生产设备采购合同和成本清单、某市平谷县昌盛福利机械附件厂、某迪阳自动化设备有限公司、某东阳科技有限公司说明、合作合同书、借条、电汇凭证、企业法人营业执照、税务登记证和某神农沃土科技有限公司财务报表、利润表、业务往来明细及盈亏状况明细及宏文集团证明、张某民银行卡（尾号6688）、张某1银行卡（尾号0772）、陈某1银行卡（尾号0521）的对账单、上诉人张某民的供述等。
本案综合证据还有工商注册资料、中华人民共和国国家知识产权局材料、中华人民共和国国家知识产权局发明专利证书、某市公安局协助冻结、查询财产通知书和协助查封通知书、机动车综合信息查询表、户籍证明等。
原审法院认为，被告人张某民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人张某民犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人张某民犯罪所得依法追缴并发还。
张某民上诉主要提出：其不构成合同诈骗罪。1、原判认定第一起合同诈骗事实中，《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》约定5000万元用于解决BGA项目遗留问题，所涉500万元款项属于上述5000万元的构成部分；2、原判认定的第二起合同诈骗事实中，其出售的机器设备能够正常生产，符合合同约定。
辩护人辩护主要提出：1、张某民与融信华某（天津）股权投资基金管理有限公司之间的《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》是《BGA项目借款协议》的基础，张某民具有偿还能力，其没有非法占有的目的，双方之间系合同纠纷；2、张某民具有发明专利，是其与宏文集团合作的前提，张某民在与宏文集团签订《合作合同书》时具备履约能力，现有证据不足以证实张某民提供的设备存在质量问题，双方之间系民事纠纷。张某民无罪。
某省人民检察院出庭意见：1、关于骗取融创公司借款500万元的事实，张某民以购买出口至泰国的设备为由，与肖某2成签订《BGA项目借款协议》，款项到手后，擅自改变用途，大部分用于家庭成员的消费和公司经营，在融创公司多次催要的情况下拒不返还；2、张某民以合作生产为名与宏文集团签订合作合同，由宏文集团出资3000万元购买张某民提供年产5万吨新型复合肥成套生产设备，宏文集团支付了2500万元设备款，张某民将2500万元大部分用于家庭消费及偿还个人债务，经鉴定，该设备功能严重不全，不能正常使用，也谈不上年产5万吨的生产能力。张某民在没有履行能力的情况下，骗取宏文集团2500万元设备款；3、虽然在本案案发后张某民获得了发明专利，但本案的基本事实是张某民以其拥有的专项技术为名与被害单位签订借款合同、合作建厂、提供设备等各种经济合作合同，通过表面的合作骗取被害单位的借款和设备款，不能以张某民拥有专利技术而否定其骗取他人钱款的事实。综上，张某民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无明显不当。上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
（一）2010年12月17日，上诉人张某民家庭三人与融信华某（天津）股权投资基金管理有限公司（以下简称融信华某（天津）公司）法定代表人肖某2成以及梁某、秦某等四方签订了《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》，约定张某民家庭三人和梁某将双方的BGA土壤调理剂技术和相关成果及固定资产统一整合进项目载体公司满丰科技公司，肖某2成、秦某以增资方式向载体公司各投资1250万美元，其中不超过人民币5000万元用于解决BGA项目前期遗留问题，各方共同确认的遗留问题才能最终进入本次合作解决范围。
2010年12月30日，张某民与融信华某（天津）股权投资基金管理有限公司签订《BGA项目借款协议》。协议约定，张某民向融信华某（天津）公司借款500万元，期限三个月，借款用途仅限于购买出口至泰国的BGA项目专用设备。借款到期后，出借人可根据BGA项目尽职调查结果，在以下方案中任选其一，要求张某民清偿借款本息；债转股方案，即融信华某（天津）公司将到期借款直接转为肖某2成根据《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》对BGA项目的部分投资款。到期债权处理方案以融信华某（天津）公司及肖某2成的书面通知为准。张某民在获得借款人民币500万元，未按合同约定用途使用大部分借款，而是用于家庭消费及个人经营等。
认定上述事实的证据有：
1．证人王某1证言：2010年7月，融信华某公司法定代表人肖某2成与张某民相识。后张某民称急需资金购买生产BGA土壤调理剂的专用设备，向肖某2成借款人民币500万元。同年12月30日，肖某2成以融信华某公司名义与张某民签订借款协议，后给付张某民一张500万元的转账支票。张某民收款后打了收据。后无法联系到张某民，其报案。
2．证人肖某2成证言：2010年12月底，张某民称急需资金购买泰国BGA项目的设备，向其借款人民币500万元。2011年1月16日注册成立某满丰公司。当时，其与张某民等人签订了投资意向书，写明需通过二个月的调查。同年三四月份，其派李某1等人去泰国实地考察，发现与张某民描述不符，意向终止。借款协议到期后，其公司找张某民索要欠款，他总是拖延。
3．证人康某证言：2010年12月30日，张某民与肖某2成签订了《BGA项目借款协议》，约定张某民向融信华某公司借款500万元，仅限于张某民购买将出口至泰国的BGA项目专用设备。但实际上张某民并未按约定用途使用该借款，而是用于购买法拉利汽车、玉器等。公司人员多次电话向张某民催要，但他一直未归还。
2011年5月12日，融信华某公司与张某民、梁某签订了《关于运作满丰公司的战略合作协议》，约定张某民以技术入股，BGA的经营权归满丰公司，但张某民私自对外出售BGA产品，且张某民未提供核心技术，造成满丰公司无法运转。同年11月9日，苏某通过银行转账支票的方式收取过某绿天使公司的两笔货款，一笔15.99万元，一笔9650元。该款是公司发现张某民对外销售BGA产品后索要回的部分货款。
4．证人李某1证言：其受公司委托与张某民、苏某等人前往泰国考察BGA项目。张某民说BGA项目已经在国内和美国申请了专利，还说运用BGA项目在泰国种植的香米非常受重视等等。到泰国后，其没见到大面积种植项目，只看到一个空工厂，与张某民所说完全不一样。
5．证人苏某证言：其受公司委派同张某民一起去泰国考察，看到厂房、基地等都是空的。张某民称泰国项目用地有几千亩，实际其看到半亩左右。
6．证人张某1证言：其父张某民拥有BGA土壤调理剂生产专利。2010年底，张某民签订借款合同从融信华某公司借款人民币500万元用于购买生产设备，并准备将设备出口至泰国，大规模生产BGA土壤调理剂。融信华某公司将钱转到某绿天使公司账上。
张某民将部分钱款用于订购BGA项目生产设备和生产BGA项目产品，还有一部分钱款用于某绿天使公司还款。其将绿天使公司给其母陈某1的74万元用于购买法拉利跑车的首付款。
7．证人陈某1证言：其同张某民与肖某2成等人签订了一份协议，约定了投资及处理张某民研发产生的各种债权债务等事项。后来，张某民和肖某2成签订了一份借款协议，融信华某公司向某绿天使公司账户打入人民币500万元。肖某2成要求把钱完全投入到项目上。某绿天使公司财务小高给其250万元的转账支票，其把钱转到某耕绿生物技术应用中心银行账户，并将其中200万元转账到云南晋宁一建筑公司，后又转回其个人银行账户。其还从某绿天使公司领取一张74万元转账支票转到一家汽车销售公司，用于支付其子张某1购买法拉利汽车的购车款。其还购买了一些玉器。这74万元以及之前的250万元，都是用于偿还某绿天使公司对其及张某民的欠款。因为和融信华某公司的合同没有履行，所以借的钱也没还给融信华某公司。
某绿天使公司成立以来的经营状况不好。某绿天使公司在泰国没有投资，也不认识泰国想推广其产品的企业，只和泰国的黄勇杰有过BGA项目的合作，提供了BGA产品及设备。某绿天使公司的所有合作基本上是因为对方投资不到位或不能如约提供土地等问题导致合作停止。
8．证人高某1证言：其是某绿天使公司的会计。2010年12月31日，某绿天使公司收到融信华某公司人民币500万元，在此之前公司账上只有15882.25元。至2011年3月8日，公司账户上剩余4.45万元。公司财务账目显示，2011年1月6日支出250万元转账支票转到某耕绿生物技术应用中心；当日支出74万元支付佳隆房地产，领取支票经办人陈某1英。2011年1月1日至3月8日，银行取现资金51.25万元用于支付王强的欠款，经办人陈某1英。剩余124.75万元主要用于公司运转、员工报销、日常开支及支付材料费、货款。
根据公司财务账目反映，公司没有向泰国出口过设备，只在2011年2月18日给泰国的黄勇杰发过一次肥料，共计17893元。黄勇杰没有支付货款，抵给公司一辆丰田面包车。
9．证人朱某证言：其是云南苍丽珠宝有限责任公司负责人。2011年3月左右，陈某1从其公司购买了一些翡翠珠宝。4月9日，其收到陈某1购买珠宝的汇款17.6万元。
10．证人李某2证言：其是云南省昆明市晋宁建筑工程公司第七工程处的实际负责人。2011年3月，因资金周转困难，其向陈某1借款人民币200万元。几天后，让任某将钱还给陈某1。
11．证人任某证言：2011年3月23日，某耕绿生物技术应用中心给其公司电汇200万元，是李某2借的。大概在2011年4月1日，按照陈某1的要求，把200万元转账到陈某1个人银行卡（尾号0521）。
12．证人杨某1证言：以前某耕绿生物技术应用中心的法定代表人是张某民，2008年变更其为公司法定代表人，公司业务很少。2011年1月，某绿天使公司向某耕绿生物技术应用中心转入250万元，准备购买土壤调理剂的原料。陈某1说她欠云南晋宁建筑工程有限公司第七工程处的钱，现在对方急需用钱，让其先给对方打200万，其余50万元用于采购原材料。有一百多万元陈某1没有补上。其没听说过绿天使公司在泰国投资项目。
13．证人南某证言：1997年其认识陈某1之后，经常去基地帮张某民布置试验、总结实验材料等。根据实验事实，其将张某民的产品起名为土壤激化剂，后又改为BGA土壤调理剂。2004年由农业部颁发了“产品临时登记证”，2012年被注销。张某民也生产、销售过这个产品，但量太少。张某民与欧某国、肖某2成、孙某1、肖某1等人合作过。
14．证人张某2证言：2011年5月底，张某民到其经营的某金山机械厂要加工设备。其按照张某民的要求画了图纸，他表示认可。张某民说是加工肥料的设备，这套设备没有调试，只有厂里自己的检测合格证。其只是按合同加工。张某民找其做过两次设备，第一次是满丰投资支付394万元，第二次是张某民支付77万元。
15．证人葛某证言：2011年2月12日，其经营的上海银鲨机器制造公司销售给某绿天使公司一台无重力混合机。
16.2010年12月17日的《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》主要载明：甲方（张某民、张某1、陈某1）、乙方（梁某）、丙方肖某2成、丁某（秦某）签署战略投资协议。
鉴于甲乙方在土壤调理技术领域已取得实质性成果，并拥有相应的专有技术、专利技术或软件系统著作权，甲、乙方保证该等技术在全球各种已有实验的自然条件下具有如公开宣传所示的显著性效果。丙、丁某有意按照本协议约定对持有甲、乙方核心技术权属的载体公司进行战略投资。
目前项目载体公司指满丰科技有限公司。各方同意将甲、乙方的BGA土壤调理技术及相关成果、固定资产统一整合进本协议各方为股东的载体公司，并以该载体公司为该等技术及相关资产在全球范围内的独家权利人，以此确认甲方在载体公司的核心技术无形资产出资。丙方、丁某以增资方式向载体公司各投资1250万美元（等值人民币），该投资款仅用于解决BGA项目前期遗留问题，需要资金不超过人民币5000万元，但只有经本协议各方共同确认的遗留问题才能最终进入本次合作解决范围，余款用于载体公司全球化发展。
2010年12月23日前，各方按约定办理完成满丰科技股权变更登记手续，并同时完成收购满丰香港、满丰海外100％股权及其他登记事项变更手续。丙、丁某在本协议签署后组织尽职调查，在全面调查的基础上对原某绿天使公司的遗留问题予以解决。对载体公司的调查应在一个月内完成，在登记变更、尽职调查完成后两个月内就甲方拥有的BGA技术等无形资产及相关固定资产转入载体公司事宜及丙、丁某投资资金支付安排等事项达成协议，并组织按协议实施。权利义务中约定，甲、乙方保证对BGA土壤调理技术及相关成果等无形资产具有完整的不受任何限制的所有权益，不存在任何瑕疵，其完全有权处分该无形资产，负责技术研发、技术实施与技术督导，并在载体公司建构完善的技术保密UI技术安全体系，确保任何情况下核心技术在载体公司的健康营运。其中，权利义务部分重申：丙丁某按本协议约定各出资1250万美元对载体公司进行战略投资，其中不超过5000万元人民币用于尽职调查后甲乙方确认的本协议签署前债权债务及或对其他权利人的清算及或剥离，余款用于载体公司全球化发展。
本协议还对载体公司的股权比例、机构组成等事项进行了约定。各方签字之日起生效，生效日起，除正常业务外，不得就BGA项目与其它任何机构协商、合作。因本合同发生的争议，协商不成的，向中国国际经济贸易委员会申请仲裁。
17．某市公安局昌平分局经济犯罪侦查大队接受证据清单载明：王某1提供如下材料：融信华某（天津）股权投资基金管理有限公司、某满丰科技发展有限公司企业法人营业执照副本，某满丰科技发展有限公司章程，BGA项目借款协议，两份收据，转账支票存根等。
18.2010年12月30日的BGA项目借款协议记载：贷款人融信华某（天津）公司（甲方），法定代表人肖某2成，借款人张某民（乙方）。鉴于张某民、肖某2成、秦某、梁某2010年12月17日签订了《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》，战略投资人正进行尽职调查，调查结果满意方可投资。鉴于BGA项目现急需资金购买专用设备向泰国供货，张某民作为BGA项目的专利及专有技术秘密的所有人，亦是BGA项目的原始投资人股东，因资金紧张，需要短期借款。为保证BGA项目正常运营，肖某2成同意指定甲方借款给张某民。本款仅限于购买BGA项目专用设备，该专用设备将出口至泰国。借款期限2010年12月30日至2011年3月31日，利率为银行同期基准利率，借款到期后利随本清。借款到期后，甲方及肖某2成可根据BGA项目尽职调查结果，在以下方案中任选其一：1、要求张某民清偿借款本息；2、债转股方案，即甲方将到期借款直接转为肖某2成根据《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》对BGA项目的部分投资款。到期债权处理方案以甲方及肖某2成的书面通知为准。借款到期后，若甲方要求乙方偿还借款本息的，则乙方应及时还款，逾期还款的，每逾期一日应按还款金额千分之一向甲方支付违约金。若发生争议协商不成，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。
19、融信华某（天津）提供的两份收据记载：现收到融信华某（天津）股权投资基金管理有限公司的转账支票1张，金额500万元，支票号码7928567，银行名称兴业银行某东四支行。该款系2010年12月30日《BGA项目借款协议》中张某民的借款。收款人张某民，日期2010年12月30日。附张某民身份证及转账支票500万元存根。
2011年1月3日，某绿天使科技有限公司收到融信华某投资公司定金预付款500万元。收款人张某4。
20、从兴业银行调取融信华某公司资金流水、转账支票证实，2010年12月30日，融信公司转给某绿天使公司500万元。
21、张某民提供的2011年5月12日的《关于运作“满丰公司”的战略合作协议》主要记载：甲方（张某民）、乙方（梁某）、丙方（肖某2成）在“BGA土壤调理剂项目战略投资协议”的基础上，针对秦某的不作为等情况，三方决定由三方来运作本项目，对今后运作、股权结构、公司名称等细节进行变更，原框架不变。
甲方负责BGA技术的保护，尽快获得国内和海外的专利，开发系列产品，负责基地建设和产业发展等相关工作。乙方负责运用关系资源，协调公司运作。丙方负责满足BGA项目的运营资金需求、战略规划、项目融资等相关工作。
甲方将其拥有的BGA技术作为其对满丰海外的出资，甲方承诺提供的BGA技术将向满丰海外提供，满丰海外设立时，甲方将BGA技术专利权及专利申请权（包括中国境内和境外）转让给满丰海外。甲方以BGA技术出资后，无权将技术再许可任何第三方使用，且其自身亦不能使用该技术，满丰海外设立后，对BGA技术进行的任何改进，必须无偿转让给满丰海外。
本协议签署之日起，今后所有BGA业务都以满丰公司名义进行，国内业务以满丰公司为运作主体。由融信华某和京阪神注册的某满丰投资有限公司将作为满丰经营主体承接之前的某绿天使公司业务。某绿天使公司员工以及融信参与BGA运作的员工将纳入某满丰公司。
22．证人高某1提供的银行资金往来会计资料、支出凭单、记账凭证、交通银行结算业务申请书、招商银行个人银行专业版转账汇款单笔对账单，载明了2011年1月至8月某绿天使公司的财务情况，与证人高某1证言基本一致。
23、汽车销售合同、车辆交接书、机动车销售统一发票、交通银行转账支票载明：2011年1月4日，张某1购买法拉利458汽车一辆，预付88万元。某绿天使公司支付给某骏东汽车销售服务有限公司一张74万元人民币的转账支票。
24、上海银鲨机器制造有限公司与某绿天使公司签订的工业买卖合同、交易票据证实：2011年2月12日，某绿天使公司向上海银鲨机器制造有限公司购买无重力混合机一台，价值7.2万元。当月14日支付货款7.2万元。
25、某市公安局昌平分局协助查询财产通知书、建行昆明东风支行银行卡明细账、交通银行零售客户交易明细清单载明：依法调取某金山建筑机械厂、某耕绿生物技术应用中心银行资金流水记录等材料，证实了两公司的设立、登记、账户支取等情况。
依法调取某绿天使公司在交通银行某胜古园支行开设账户的资金流水情况及转账支票，证实了该公司支付给某骏东汽车销售服务有限公司车款74万元、支付给某耕绿应用中心250万元等情况。
依法从兴业银行调取融信华某公司、某满丰科技发展有限公司的资金流水、转账支票，证实2010年12月30日，融信华某公司转给某绿天使公司500万元。
依法调取陈某1招商银行银行卡（尾号0521）的资金流水情况，证实2011年4月1日，汇入200万元；当月9日支付给朱某17.6万元；同年5月7日、23日两次转给张某1共60万；同年5月10日转给杨某150万元。另载明转款、消费等情况。
26．中国人民银行支付系统专用凭证、晋宁县农村信用合作联社城关分社分户账、电汇凭证载明：2011年3月23日，某耕绿生物技术应用中心向昆明市晋宁建筑工程公司第七工程处转账人民币200万元。同年4月1日，该工程处汇入陈某1招商银行账户（尾号0521）人民币200万元。
27．张某民确认的某绿天使公司交通银行、张某民招商银行、某耕绿生物技术应用中心银行往来账目的内容与证人高某1、陈某1、杨某1证言、BGA项目借款协议、银行交易凭证等证据相一致，证实了借款500万元的收支情况。
28．叶某代张某向公安机关提供的材料：（1）张某1关于肥料处理设备实用新型专利证书，专利申请日2012年10月19日，授权公告日2013年3月27日。专利权期限为十年，自申请日起算。（2）中华人民共和国肥料临时登记证，生产企业某绿天使科技有限公司，商品名BGA土壤调理剂，粉剂。发证时间2010年11月5日，有效期至2011年11月。（3）张某1关于能量仓外观设计专利证书，专利申请日为2012年10月19日，授权公告日为2013年3月20日。专利权限十年，自申请日起算。
29．上诉人张某民供述：2010年其和梁某、肖某2成等签订了战略投资协议。2011年5月12日，其和肖某2成等签订了战略投资协议，但没有执行。2010年12月30日，因开展BGA项目急需资金购买专业设备，其和融信华某公司签订《BGA项目借款协议》，借款人民币500万元，仅限于购买BGA项目专用设备。当天，融信华某公司向某绿天使公司账户汇款500万元。其没有专款专用，大部分用于购车、购物等家庭开销，陈某1用了270余万元处理个人债务，其子用74万元付首付款购买一辆法拉利汽车，之后变卖换成凯宴汽车，剩下的钱用于公司运转等。其知道某绿天使公司没什么钱。事后，其没归还融信华某公司借款。
上述证据均经一二审庭审质证，本院予以确认。
（二）2012年9月19日，上诉人张某民与某宏文集团签订《合作合同书》，双方约定合作投资生产新型复合肥料，由宏文集团出资人民币3000万元购买张某民提供的年产5万吨新型复合肥料成套生产设备。宏文集团依据合作合同支付人民币2500万元设备款，张某民向宏文集团提供了生产设备，宏文集团认为该设备不符合合同约定。张某民将销售宏文集团设备款人民币2500万元大部分用于家庭消费及偿还债务等事由。
认定上述事实的证据有：
1．证人刘某证言：2012年9月19日，孙某1代表宏文集团与张某民签订合作合同书。2012年11月2日和2013年1月4日，宏文集团两次支付给张某民共2500万元设备款。后经了解，张某民交付的生产设备价值300万元左右，而且设备根本无法使用。张某民找种种理由拖延履行合作，将宏文集团的2500万元设备款占为己有。
2．证人孙某1证言：其通过杨某2认识了张某民。张某民称拥有BGA土壤调理剂的发明专利，还能提供批量生产新型复合肥料的生产设备，使用此肥料的农作物营养高、产量大。2012年9月19日，其代表宏文集团和张某民签订合作合同书，约定了双方的权利义务和主要合作事项。后由王睿两次转账给张某民2500万元，用于购买BGA土壤调理剂生产设备。张某民提供的生产BGA土壤调理剂的设备到达后，其发现根本不是成套设备，而是从某、某等地分别购买单台设备组装，清单显示总价值约200余万元。经向工人了解，该设备之间根本不匹配。因设备不能正常使用，张某民曾派人调试，但调试后仍不能正常使用。宏文集团一直找张某民，张某民不接电话，也不提供生产技术。后宏文集团向某市公安局报案。
3．证人杨某2证言：2012年三四月，其认识了张某民。其问张某民BGA土壤调理剂能否进行批量生产，张某民说可以并说年产量可达到5万吨，调整好以后可达10万吨。其在张某民的工厂看到设备，但没有启动。后来，其介绍孙某1认识了张某民。当时，张某民说进行批量生产的设备已经研发出来。2012年9月，其根据张某民、孙某1双方的意思起草了一份合作合同书，由宏文集团出资购买张某民生产BGA土壤调理剂的设备，张某民提供技术服务、培训生产。设备至今也未能正常生产。
4．证人李某3证言：某神农沃土科技有限公司是张某民与孙某1共同成立的，目的是生产张某民所说的BGA土壤调理剂。张某民提供给公司的生产设备只花了200多万元，因设备之间联系不上，张某民派人进行调试后仍不能生产。另外按照合同约定张某民应向宏文集团提供并使工作人员掌握此项技术，宏文集团多次要求张某民提供相关技术，但张某民以各种理由推脱，一直未提供，造成至今无法生产。
2013年4月，张某民找来有关部门领导来厂参观。在领导视察前几天，张某民拉来两车成品肥料，在视察时将这些肥料进行搅拌、包装，设备是在运转，但不是在生产产品。
5．证人冯某证言：其按照张某民指示，设计了一套能生产新型土壤改良剂（也可以叫新型有机肥）的设备，并委托生产厂家加工制造各个配件。之后，其按照图纸进行组装、调试。张某民说使用这种肥料的作物抗病能力强、抗旱、增加产量、提高品质。其按照张某民的指示为宏文集团提供了一套生产新型有机肥料的设备，除去能量仓内的核心物质，其他设备的配件共计花费280万元左右。设备的部件是从某、某、长沙等公司购买，发货到某市。
6．证人杜某证言：2012年的8月，其和孙某1等人受张某民邀请到张某民的办公室及某昌平生产基地现场进行过考察。
7．证人梁某证言：其在2009年认识了张某民，他有一个关于农业土壤改良的BGA项目，其投资了2500万元。因一直未得到核心技术的支持，2012年10月其退出。2012年12月21日，张某民给其转款260余万元，其打给美国飞翰律师事务所等值的43万美元，用于办理张某民BGA产品的知识产权的专利费。2013年1月10日和4月25日，张某民两次给其转款250万元，用于归还张某民的借款。
8．证人李某4证言：2012年11月9日，张某民转账给其差旅费10万元。当月28日，张某民转账给其律师咨询费60万元。
9．证人郑某证言：其帮助张某民请律师打官司约定劳务费200万元。2013年1月5日，张某民转账给其打官司的保证金50万元。张某民反悔后，其把50万元又打给他。
10．证人高某2证言：张某民提供给某神农沃土公司的生产BGA土壤调理剂的生产设备联系不上、不匹配，不能够正常使用。张某民派技术人员到公司调试后，设备仍不能使用。
11．证人王某2、孙某2证言与证人高某2证言内容基本一致。
12．证人陈某1证言：张某民说以2000万元的价格将生产设备出售给宏文集团，给其了650万元。其用于还借款、消费、购买理财产品及支付某绿天使公司工人工资等。
13．证人肖某1证言：2012年4月，张某民向其介绍BGA土壤调理剂及生产技术，并且说得过很多奖。其投入1600万元，但对方停止技术授权，致合作无法进行。设备包含包装机、传送设备、搅拌设备及核心设备“能量仓”。
14．证人孙某1、杜某、李某5书面证明证实，2012年八九月，在某的一会议室参观肥料使沙子变土的过程。张某民说肥料的原料是玉米秸秆、动物粪便和各种树枝落叶等。该肥料已得到联合国粮农组织的认可，并且他的设备生产的肥料世界领先，全国第一。
15．张某民与某宏文实业集团有限公司2012年9月19日合作合同书记载：
总投资3800万元。张某民（甲方）提供技术支持、服务与培训作为技术投资和相当于800万元人民币的设备部分投入占25％股份，与合作公司一起进行新型复合肥料的生产和经营。宏文集团（乙方）出资人民币3000万元购买设备和投资，用于土地征用厂房建设、购买生产设备及新型复合肥料的生产、销售的经营活动，占75％的股份及利润分成。
权利义务：甲方负责提供所研发的成套生产设备及生产新型复合肥料。甲方提供该设备，已低于正常销售价格800万元，即作为上述的甲方相当于人民币800万元的设备部分投入。甲方同意将年产5万吨的新型复合肥料生产成套设备以人民币3000万元的价格出售给合作公司。并在合同签订后两天内要求向甲方或甲方指定的生产厂家支付设备总价的65％定金预付款，即人民币2000万元。甲方收到预付款后，马上组织生产成套设备，保证在3个月内将年产5万吨新型复合肥料产品的整套设备发送给合作公司，并由甲方安装、调试、生产成功后，乙方在扣除5％即150万元设备质保金外，将设备总款的30％即900万元交付甲方。乙方除出资人民币3000万外，还必须继续筹足资金（通过融资和贷款），以保证合作公司生产新型复合肥料的全部资金。
16．借条、电汇凭证记载：2013年1月4日，张某民收到宏文集团人民币500万元。2012年11月2日，张某民收到宏文集团人民币2000万元。
17．企业法人营业执照、税务登记证和某神农沃土科技有限公司财务报表、利润表、业务往来明细及盈亏状况明细及宏文集团证明载明：某神农沃土科技有限公司法定代表人、成立时间、注册资本等及2012年、2013年1月至2014年4月该公司净利润均为负数等情况。
18．某科技事务司法鉴定中心唐科司法鉴定中心［2014］技鉴字第9号司法鉴定意见书记载：张某民提供的安装于宏文集团生产车间内的新型微生物有机复合肥料生产设备与应有工艺设备对比，存在以下问题：
（1）按成套生产设备配置要求缺项严重。张某民提供的8个工位生产设备，仅为成品肥料生产阶段的部分设备，并缺少粉碎机和筛分设备，更无延伸加工的造粒机等设备，按“新型微生物有机复合肥料”要求，至少应设四个投料口，即有机质、氮、磷、钾，实际仅有三个投料口。此外，缺少微生物的投料位置；提供的生产设备中无原料生产、发酵、陈某2、除臭系统等生产阶段的设备；提供的生产设备无生产中所需的质量检测、动力及部分环保设备等。
（2）“能量仓”功能存疑。张某民提供的生产设备中的“能量仓”，全长9米，水平方向外径2.1-2.2米、内径1.7米，垂直方向外径1.5米，椭圆筒型，仓体侧壁嵌装能谱发声器、元素棒、监控显示屏，皮带输送机将混合后的原料从仓体内穿过。仓体内壁两端装有摄像头，经查看无向输送带上原料添加物质的装置。“能量仓”在其他微生物有机复合肥料生产厂家的设备中尚未见配置，对照农业部的有关标准，该设备的功能未见实际意义。
（3）生产能力达不到要求。对照生产微生物有机复合肥料企业的生产设备配置，张某民为宏文集团提供现场安装的生产设备中缺少部分直接生产设备和辅助设备，不能正常使用，生产能力达不到年产5万吨。
鉴定意见：张某民向某宏文集团提供的生产设备是成品肥料生产阶段的部分生产设备，构不成生产新型微生物有机复合肥料的成套生产设备，不能正常使用，达不到年产5万吨的生产能力。
19．某宝润龙科技有限公司生产设备采购合同和成本清单、某市平谷县昌盛福利机械附件厂、某迪阳自动化设备有限公司、某东阳科技有限公司说明载明：BL-50S肥料与土壤调理剂能量处理设备零部件总采购成本合计
2610756元。2012年11月3日至2013年4月25日，某宝润龙科技有限公司与某迪阳自动化设备有限公司、某市平谷县昌盛福利机械附件厂、某东阳科技有限公司等公司分别签订合同。交货地点为某市宏文集团，设备由冯某接收，三家公司分别派业务员或技术人员到现场调试。
20．某市公安局依法调取的张某民银行卡（尾号6688）、张某1银行卡（尾号0772）、陈某1银行卡（尾号0521）的对账单证实：张某民银行卡交易情况为，2012年11月1日，余额为189533.69元。当月2日，王某汇入2000万元；当日，柜台取款1000万元给张某1，柜台取款200万元给陈某1；当月6日，柜台取款300万元给陈某1；当月9日，柜台取款150万元给陈某1，转账汇款给李某410万元；当月28日，转账汇款给李某460万元；同年12月21日，两次转账汇款给梁某共2654437.67元；2013年1月4日，王某汇入500万元；当月5日，柜台取款50万元给郑某；同年5月29日，郑某柜台存入50万元；同年7月12日，柜台取款60万元给张某1；同年10月10日，转账汇款给梁某200万元
张某1银行卡交易情况为，2012年11月2日，余额为336346.35元。当日，张某民柜台存款1000万元；当月7日，申购理财产品1000万元，11月9日至11月28日均为赎回、认购、消费、转账汇款等情况。
陈某1银行卡交易情况为，2012年11月2日，张某民柜台存款200万元，余额2110848.02元。当月6日，张某民柜台存款300万元。当月8日申购理财产品480万元。当月9日，张某民柜台存款150万元。当月20日认购300万元和申购200万元，并赎回480万元。其他均为赎回、认购、消费等情况。
21．上诉人张某民供述：2012年9月19日，其和孙某1在某签订《合作合同书》。其向宏文集团承诺，设备年产量将达到5万吨，宏文集团支付资金，由其购买生产新型复合肥料成套设备。宏文集团共向其支付购买设备款2500万元，都转到其招商银行卡。2013年4月，其按照合同约定提供了满足年产5万吨新型微生物有机复合肥料成套设备。BGA项目设备由多个配件组装，配件都是从国内各厂家委托加工购买。购买设备后，其派人对设备进行调试，但至今也没有调试好，不能正常生产，主要是原料的问题。该设备年产量理论上能达到5万吨，但是还没有先例。其名下没有财产，现在没有偿还能力，签订合作合同书时也没有偿还能力。合同约定的新型复合肥料、新型微生物有机复合肥料是同一种物品，实际就是GBA土壤调理剂。宏文集团支付给其2500万元设备款，其给宏文集团打了借条，用于购买专用设备。其收到2500万元后，其中1000万元转账给张某1、460多万元转给了梁某、160万元支付给了李某4、50多万元转给郑某、60多万元用于其在柬埔寨的招投标的水稻项目、650万元给其妻陈某1。
本案综合证据：
1．工商注册资料等材料载明某绿天使公司、某耕绿生物技术应用中心、某满丰科技发展有限公司（某满丰投资有限公司）等企业设立、变更等情况。
2．中华人民共和国国家知识产权局材料、某市公安局调取证据通知书载明：依法从某律师事务所调取美国某律师事务所委托该所办理张某民申请PCT国际专利的相关资料。
3．中华人民共和国国家知识产权局发明专利证书：2014年8月13日，授予张某民发明专利证书。发明名称为用于改善土壤和／或植物生长的组合物及制备该组合物和使用该组合物的方法，以及改善的土壤、改善的植物和／或改善的种子。发明人张某民，专利申请日2011年6月30日，授权公告日2014年8月13日。专利权自授权公告日起生效。专利期限为二十年，自申请日起算。
4．某市公安局协助冻结、查询财产通知书和协助查封通知书、机动车综合信息查询表证实：依法冻结张某民账户（尾号6688）、张某1账户（尾号0772）、陈某1账户（尾号0521）；查封张某1名下的两辆凯宴车（京Q×××××、京N×××××）手续；查封张某1、陈某1名下某区滟澜山庄6号楼房产、张某1名下某区禾贵街2院51号楼房产及二套房产的地下车库。
5．户籍证明载明了张某民的身份情况。
上述证据均经一二审庭审质证，本院予以确认。
本院二审期间辩护人提供以下证据并经法庭质证：
1．辩护人提供的视频资料：内容为广西绿公主生物科技有限公司的机器设备正在运转。
2．辩护人提供的广西壮族自治区农业厅颁发的正式肥料登记证记载：生产企业某绿公主生物科技有限公司，商品名绿公主土壤调理有机肥。登记证号桂农肥（2018）准字3159号，2018年1月22日颁发，有效期至2023年1月。
3．辩护人申请的证人林某（广西绿公主生物科技有限公司总经理）出庭作证的证言：其在2014年元月加入广西绿公主生物科技有限公司，公司法定代表人是肖某1，之前其在张某民的公司工作。肖某1告诉其某绿公主公司的机器设备是在2012年从宝润龙公司购买的。该设备是其运回南宁的，在2014年5月份安装后能正常使用，设备年产量4.2万吨。广西农业厅对该设备生产的产品进行检验后发了肥料登记证。生产设备的流水线视频是真实的，其在现场。发往宏文集团的设备与广西的设备完全一样。
关于上诉人张某民及其辩护人所提张某民不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，某省人民检察院检察员所提张某民在没有偿还能力的情况下向肖某2成借款，擅自改变用途，其中大部分用于家庭消费和个经营以及在没有履行能力的情况下，骗取宏文集团2500万元设备款，张某民的行为构成合同诈骗犯罪的出庭意见。本院评判如下：
原判认定的第一起合同诈骗事实中，张某民与肖某2成的《BGA项目借款协议》建立在其与肖某2成等签订的《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》的基础上，《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》约定，张某民和梁某将双方的BGA土壤调理剂技术和成果及固定资产统一整合进项目载体公司，肖某2成和秦某以增资方式出资金，共同成立满丰公司，其中出资方出资5000万元范围内解决BGA项目的前期遗留问题；《BGA项目借款协议》约定，借款到期后肖某2成可根据尽职调查结果要求张某民还本付息或将借款转为肖某2成根据《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》对BGA项目的部分投资款；《BGA项目借款协议》签订后，张某民以个人名义签收了500万元转账支票的收据，后该款项转入张某民的某绿天使公司账号，该公司出具定金预付款的收据交融信华某（天津）公司。以上说明，张某民借款与《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》约定的肖某2成的出资义务之间具有关联，故张某民根据《BGA土壤调理剂项目战略投资协议》对肖某2成的出资及该借款转化为肖某2成的股权具有合理的期待，且根据某绿天使公司向融信华某（天津）公司出具的定金预付款收据，该借款的性质存疑，因此证明张某民在签订《BGA项目借款协议》时具有非法占有目的的证据不足。且《BGA项目借款协议》明确约定了解决争议的方式，没有证据证明张某民不具有偿还能力，也没有证据证明张某民逃避债务，证明张某民借款后具有非法占有目的的证据不足。综上，原判认定本起张某民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取财物的证据不足。
原判认定的第二起合同诈骗事实中，某科技事务司法鉴定中心鉴定意见认为涉案生产设备是成品肥料生产阶段的部分生产设备，构不成生产新型微生物有机复合肥料的成套生产设备，不能正常使用，达不到年产5万吨的生产能力。但该司法鉴定认为机器设备“能量仓”功能“存疑”。且张某民对BGA技术实际取得了发明专利，该专利包含制造方法，证明张某民的BGA技术自始是真实的。故不能排除张某民出售的涉案机器设备具有生产新型复合肥料的功能。原判认定张某民具有非法占有目的和使用欺骗手段的证据不足。
上诉理由和辩护意见合理部分本院予以采纳，某省人民检察院检察员的相关出庭意见本院不予支持。
本院认为，原判认定张某民犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控的犯罪不能成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销某市中级人民法院（2016）冀02刑初24号刑事判决；
二、上诉人张某民无罪。
本判决为终审判决。
审判长 赵某燕
审判员 董某
审判员 袁某
二〇一八年十月三十日
书记员 刘某伟
