（2023年案例）

在用人单位未依法缴纳社保的情况下，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由解除劳动合同，是否需要提前三十日通知用人单位？

【基本案情】

2004年7月，强某进入某医院从事护士工作。

2004年7月至2020年12月，医院未给强某缴纳养老保险。

2022年9月28日，强某因医院未缴纳养老保险，向医院邮寄《被迫解除劳动关系通知》一份，邮寄回执载明，医院行政部门处马某已签收。

2022年10月，强某申请仲裁，请求裁决医院为强某补缴养老保险并支付二倍工资和经济补偿金。2023年1月31日，仲裁委作出裁决书，裁决医院向强某支付经济补偿金127672.20元。

公司不服，提起诉讼。

庭审中，双方确认强某离职前十二个月的平均工资6901.20元。

【按例说法】

一审法院：未依法缴纳社保，应支付经济补偿金

原审法院认为，与劳动者形成劳动关系的用人单位应当自觉、全面履行保护劳动者的义务，保护劳动者的合法权益。本案强某是医院的一名护士，与医院建立了劳动关系。医院作为用人单位，应当对其职工全面履行法定义务。

本案中，医院未依法履行为强某缴纳社会保险的义务。在强某与医院的劳动合同解除后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，医院应当依法向强某支付经济补偿金。

强某的工作期间为2004年7月至2022年9月，经济补偿金为127672.20元（月平均工资6901.20元×18.5个月）。故本院对医院的诉讼主张不予支持。

医院上诉：员工系医院辞退，不应支付经济补偿金

强某系单位以除名形式解除的劳动关系，不符合《劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，医院不应支付强某经济补偿金。

二审法院：被离通知书送达即告解除，医院之后以除名形式解除双方劳动合同的行为不发生法律效力

本院认为，劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，无需提前三十日通知用人单位。强某以用人单位未缴纳养老保险为由寄送《被迫解除劳动关系通知》，该解除通知送达医院后双方劳动合同即告解除。故医院之后以除名形式解除双方劳动合同的行为不发生法律效力。因医院拖欠社会保险的情况属实，强某解除劳动合同的理由成立，医院依法应当支付强某解除劳动合同的经济补偿金。

综上，医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

【小编有话】

类案并非孤例！比如，另案（2021）京01民终2**2号生效判决认为——

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，双方虽在《劳动合同书》中约定劳动者自行缴纳社会保险，但该约定违反了法律的强制性规定，应属无效。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，因公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，故宋某可以解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，公司应向宋某支付经济补偿金，一审法院对此认定并无不当。公司关于宋某违背劳动合同约定，不应向其支付经济补偿金，其应承担相应未缴纳社会保险责任的上诉理由不能成立，本院对此不予采信。

公司关于宋某因未提前通知公司解除劳动合同而应赔偿公司经济损失的上诉理由，本院认为，因宋某系在公司有违反劳动法律法规情形下提出的解除劳动合同，无需提前三十日通知公司，故本院对公司的该项上诉理由不予采信。

针对这个问题，有网民咨询过人社部。对此，人社部也做出了公开回应。人社部：单位未依法缴纳社保，员工解除合同需提前三十日通知吗？https://mp.weixin.qq.com/s/TVyNoq0BRZNg1h819uvb1Q

另外，关于“提前三十日”，很多人了解有误。详情阅读：《权威！劳动者未提前三十日告知用人单位而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理https://mp.weixin.qq.com/s/QqjFyCzqF6Gz5-sklW43Uw》

本文转自“成都律师刘艳”公众号，更多问题关注公众号分享。