被告人接到公安机关电话通知后，故意毁灭关键证据再前往公安机关投案的，虽形式上符合自首要求的投案、将自己置于司法机关控制之下的条件，但实质上系毁灭证据、逃避侦查和审判，缺乏自首要求的主动性、自愿性等实质要件，不构成自首。

备注：本案入选人民法院案例库，入库编号未为2024-02-1-185-011

【基本案情】

2021年1月，被告人叶某以玩闹等为借口，脱下被害人王某（化名，时年6岁）的裤子，用手触碰王某的下体并拍摄照片，后将照片发送给微信好友。

2021年3月开始，被告人叶某通过“快手”等软件分别与被害人张某（化名，女，时年10岁）等五名幼女相识，后以发送微信红包、网络恋爱交友等方式，诱骗张某等五名被害人拍摄并发送暴露自己或他人隐私部位的视频或照片，供叶某观看。

2021年6月，被告人叶某将从网络上下载暴露身体的视频以及手机中保存的被害人张某等人暴露身体隐私部位的视频或照片，向胡某等多人售卖，违法所得共计1.3万余元。经鉴定，在上述叶某售卖、传播的视频或照片中，被认定为淫秽物品的视频共计58个，被认定为淫秽物品的照片共计2张。

2022年5月17日，公安机关电话通知被告人叶某到公安机关了解情况，叶某在删除手机相册内所有视频、照片以及聊天记录等内容后前往公安机关。

【按例说法】

法院生效裁判认为：本案争议焦点是被告人叶某是否构成自首。

叶某的辩护人提出叶某接公安机关电话通知后自行前往投案，构成自首。经查，该意见不成立，理由如下：

公安机关电话通知叶某前来了解情况，叶某在删除手机内保存的所有淫秽视频、照片以及与被害人、淫秽物品买家的聊天记录等证据后才前往公安机关，致使关键证据无法取得，叶某缺乏接受司法机关处理、如实供述自己罪行的主动性、自愿性，不构成自首。此外，叶某明知被害人均不满十四周岁，仍以诱骗等方法“隔空猥亵”儿童多人、多次，构成猥亵儿童罪，应当从重处罚；叶某以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖、传播淫秽视频、照片等淫秽电子信息，其行为又构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应当数罪并罚。

2023年11月6日，法院作出刑事判决，认定被告人叶某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑六年九个月；犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币二万元。

宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

【小编有话】

《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，“【一般自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……”因此，在刑事案件中，是否构成自首系犯罪分子从轻或减轻处罚的一个参考要素。

本案中，叶某前往公安机关之前，已经删除手机内保存的所有淫秽视频、照片以及与被害人、淫秽物品买家的聊天记录等证据，致使关键证据无法取得，其缺乏接受司法机关处理、如实供述自己罪行的主动性、自愿性。