齐精智律师

1993年、1999年、2004年、2005年、2013年、2018年、2023年历届版本的《公司法》以及司法解释，都没有明文规定“股权代持”。“股权代持”只是公司法实务中大家约定俗成的一种叫法。 “股权代持”这种通俗叫法，其实导致实际出资人产生了很大的思维误区，误以为自己是实际股东、误以为“股权代持”协议中约定股权归实际出资人所有的约定有效。齐精智律师提示“股权代持”协议虽然是当事人之间的真实意思表示，但股权归属关系应根据合法的投资行为确定，不能由当事人约定。协议约定“股权代持”关系，实际应当为“委托投资”，实际出资人可根据有效合同向名义股东主张投资权益，但无权向公司主张股东权利。

本文不追浅陋，分析如下：

一、名义股东是股权的所有权人，而不是实际出资人。

1、 在老《公司法》时代，已经有广西高院认为股权代持中名义股东处分股权的行为属于有权处分，名义股东是股权的所有权人。

广西高院民二庭发布：《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》30.【隐名出资的一般性规则】（7）名义股东对股权的处分问题。名义股东处分股权的行为属于有权处分。人民法院在适用《公司法解释三》第25条时，不应直接引用物权善意取得的相关法条，而应当注意考察第三人的善意情况，若属于名义股东与第三人恶意串通利用出让、质押或以其他方式故意损害实际出资人利益的，可依据《民法典》第154条认定名义股东处分股权行为无效。

2、2024年之前的老《公司法》时代，《公司法司法解释三》提出的参照适用善意取得制度可以推得名义股东无权处分股权，但也并未肯定实际出资人具有股东资格。

公司法司法解释三涉股权代持问题的条款主要是第24、25、26条，这些条款都没有明确认定股东资格的标准。有观点认为该司法解释第24条采纳了股东身份判断的实质标准，以实际出资为基础确认实际出资人的存在和地位。有观点认为该司法解释的规定对股东资格的认定没有一概而论，同时包含形式说和实质说，采取的是“双重标准，内外有别”的原则。司法解释第24、26条采取的是形式说观点，而第25条在名义股东处分其股权时按照无权处分规则处理，似乎转向实质说观点。司法解释第24条明确实际出资人基于合同享有收益权但并不具备股东身份，第25条推出名义股东是无权处分人，但第25条也无法推导出实际出资人为有权处分人，故名义股东和实际出资人对股权的所有均是有瑕疵的。从文义解释角度来看，该司法解释更偏向于认为名义股东享有股东资格。第24条开头对于合同订立主体的描述中没有出现“股东”二字，只是中立地反映了订约的客观事实，使用的是“名义出资人”的表述，即没有实际出资的人被登记成了出资人。第24条紧接着指出了股权代持合同的主要内容，此时首次出现了“名义股东”称谓。名义出资人因股权代持合同对其“名义”的约定而成为了“名义股东”，这个称谓贯穿了接下来的第25、26条，而“实际出资人”在法条中始终没能被称为实践中惯称的“隐名股东”，其享有的也不是股权，而是其出资义务对应的“投资权益”。这能看出司法解释对于名义股东具有股东资格的倾向性态度。

3、 实际出资与取得股东资格无关，实际出资人不因出资而取得股权。

《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》认为：我们认为不论采用何种公司资本制度，各国立法例都未在股东出资和股东身份之间搭建直接因果关系；实际出资仅是股东对公司的义务而非其取得股东身份的条件，从逻辑上是先有股东身份后有出资义务，而非相反。（摘自《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》，杜万华主编、最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社2017年版，第211~212页。）

二、“股权代持”协议虽然是当事人之间的真实意思表示，但股权归属关系应根据合法的投资行为确定，不能由当事人约定。协议约定“股权代持”关系，实际应当为“委托投资”。

在借名投资的情形下，如果认为实际出资人在将股权登记到自己名下之前就是真正的股系，很可能会动播公司法的基础，因为这可能导致公司连自己的股东是谁都不清楚。也正因如此，《公司法规定（三）》不仅严格区分了冒名投资和隐名投资，而且就隐名投资的股权归属问题作出了明确规定。

在排除冒名投资的情形后，《公司法规定（三）》第22 条规定，股东权利应根据投资行为或者转让、继承等法律关系来进行确认。据此，在隐名投资中，虽然投资款系实际出资人（借名人）支付，但投资行为系名义股东（出名人）作出，且名义股东往往参与了公司的管理，故应认为名义股东就是真正的股东。在此基础上，《公司法规定（三）》第24条亦明确规定，在实际出资人（借名人）与名义股东（出名人）之间的协议有效时，“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”，但“未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。

可见，虽然实际出资人可根据有效合同向名义股东主张投资权益，但无权向公司主张股东权利。

当然，如果实际出资人与名义股东之间的合同有效，实际出资人也可以根据合国的约定，请求名义股东将股权转让给实际出资人，但此时必须符合股权转让的条件。对此，（外商投资企业规定（一）》亦持相同观点。根据该司法解释第14条的规定，当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股在的，人民法皖不予支持，但在符合外商投资企业股权转让条件的情形下，实际投资者可以请求将其变更为外商投资企业的股东。可见，无论是《公司送规定（三）》还是《外商投资企业规定（一）》都严格区分借名人与出名人之间的合同关系和股权归属关系。

也正是基于这一认识，在博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案【最高人民法院（2013）昆四终字第20号］（以下简称“博智资本案”）中，实际出资人博智公司与名义股东鸿元公司就案涉股权发生争议，对此终审判决指出：“根据双方当事人关于股权归属以及股权托管的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。

虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定，因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之国的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。

一审判决未能区分股权归属关系与委托投资关系，仅以双方签订的委托投资及托管协议及协议书系双方真实意思表示为由认定上述协议均有效，并据此认定博智公司作为案涉股权的实际出资人，享有所有者投资权益，而鸿元公司作为名义股东，系依约代博智公司行使股权，属法律适用错误，也与鸿元公司一直以股东身份行使股权及相关权益的事实不符，应于到正。”显然，“徐某欣案”再审判决的裁判思路与这一裁判思路是一致的。

综上，股权代持协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定，因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之国的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。

齐精智，财经律师。