2024年7月3日，今日说法播出的由武汉市青山区司法机关办理“抽奖陷阱”节目，从法律角度观察有不少“亮点”，如，“免费抽奖屡屡中”为诈骗手段，“莫名其妙钱失踪”是盗窃中的不当得利。裁判结果可能更是亮点中的“亮点”，被告人为何判处较轻刑罚，还需从抽奖设置的陷阱说起。

今日说法：抽奖陷阱

2023年5月29日上午，59岁的陈师傅到湖北省武汉市某建筑工地上班，工地外，有一年轻人拉他抽奖；陈师傅手气很好抽中一块800元的“金表”，根据抽奖规则需支付300元现金。陈师傅只有100元现金，另一年轻人“不信”微信支付无钱可以支付，在其手机上输入三次支付密码。

对方验证后说确实不能支付，陈师傅花100元购买了金表。5月29日中午，陈师傅发现手机银行账户出现异常；5天前存入手机银行内的2500元存款被他人分三次取走2300元，陈师傅到所属地报案，但警方未予立案。

两个月后，武汉市公安局青山区分局民警找到李师傅核实证据，“抽奖陷阱”系列诈骗、盗窃案被警方“抽丝剥茧”般层层揭开。例如，6月2日上午，青山区一工友李师傅也在类似的遭遇：李师傅用支付宝付款100元获得一块800元的金表；中午，李师傅发现其“花呗”产生了两笔共计9000元的借款。

经依法侦查查明：自2023年7月始，犯罪嫌疑人龚镇、李昊组织犯罪团伙32人，在全国各地街头抽奖实施诈骗、盗窃金额达100余万元，受害人多数为建筑工人。

2024年3月1日，青山区人民法院以盗窃、诈骗罪数罪并罚，分别判处被告人龚镇、李昊有期徒刑三年，其他被告人分别判处一年四个月至十个月不等的有期徒刑。

针对上述判决结果，有人可能要问，龚镇、李昊等人实施的犯罪行为，究竟哪些是诈骗，哪些是盗窃？法院对被告人为何没有数额巨大的法定刑？对该疑问涉及诈骗和诈骗的识别，以及犯罪情节的认定。

长期以来，我国刑法理论受到四个犯罪构成要件的影响，司法实践对具体犯罪识别的根据是《刑法》，但是识别具体犯罪前还有一个重要的程序，即：定性。定性的根据则不是《刑法》，而是法律关系性质的“本法”，如，行政犯，或者经济犯的定性是行政法，或者经济法；而道德犯，或者自然犯的定性则是民事法律，目前，主要是《民法典》。

由于司法实践忽略了定性，不少行政、民事纠纷被作为刑事案件办理。例如，非法采矿罪的定性是《矿产资源法》，根据本法第三十九条定性的结果是，“拒不停止开采”是区分行政违法与犯罪的标准，倘若没有定性程序，司法人员直接识别的后果是，将行政违法行为识别为犯罪，如，开采砂石（河砂、海砂）等未被“责令停止开采”，而直接追究非法采矿罪的刑事责任。

再如，盗窃和诈骗罪的定性为《民法典》，其中，盗窃的识别根据是无因管理和不当得利中的相关规定，如，行为人主动不当得利数额较大构成盗窃罪，据此，盗窃罪根本没有公开与秘密区分。诈骗的识别根据是民事法律行为的效力，行为人隐瞒身份实施的欺诈则是诈骗。据此，盗窃和欺诈“泾渭分明”。倘若没有定性程序，司法人员直接识别的后果是民刑不分。

犯罪定性、识别的根据及存在的问题

有人可能要问，刑法学者为何有上述认识？一方面，多数学者不注重中国法律史的研究，如，注意法律史的研究就会发现，传统罪名归类于“部门法”中，定性当然是具体律令。另一方面，强调定性，法律人获得专业知识多数是“渐悟”，学者出版法律著作，或者提出新颖观点需要“顿悟”。

当前，以及以往的司法实践，对犯罪情节的认定集中在自首和立功，对主从犯等犯罪情节的认定关注较少。究其原因是包括两个方面：一是，重刑治理社会的观念普遍存在，如，目前不少人讨论增加死刑的罪名。二是，司法考核指标的分配，如，以罪名，或者量刑考核刑事案件的办理。

《刑法》的性质是各类社会关系的保护法，所保护的社会关系得以恢复仍是刑罚最重要的目的之一。我国传统法律规定，对财物犯罪，行为人自首并赔偿损失的，可不追究其法律责任，如，秦律规定，若犯罪后能主动消除犯罪后果，可以减免处罚。前述法律规定，在当前的理论上被称为刑法适用的谦让性。

消除犯罪后果是评价犯罪情节最重要的情节之一，体现前述情节的是《刑法》第十三条规定的“但书”，即：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”有人可能要问，现在的司法人员为何不考虑“但书”规定呢？原因是对标点符号的使用和理解。

1979年《刑法》第十条在“但书”前使用了分号，即：“；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”适用但书时，法律人能够理解但书适用的前提是已构成分号前描述的犯罪。现行《刑法》在但书前使用了逗号，便给但书的适用产生歧义，即，与前述犯罪没有关联的另外规定。

犯罪情节的认定及存在的问题

就“抽奖陷阱”中的被告人涉嫌诈骗而言，其欺骗手段为，“开奖”由被告控制，隐瞒身份为异地实施，如，浙江人并没有在本地设置抽奖陷阱，据此，诈骗的数额并不是特别巨大。就涉嫌盗窃而言，从他人手机银行账户，或者微信支付转出款项就是不当得利，据此，诈骗的数额可能特别巨大。

被告人能全部退赃，或者退出大部分赃款，司法机关可以适用但书的规定推导出的减轻处罚，而适用自首、立功等犯罪情节不能“跳档”减轻处罚。此为“抽奖陷阱”裁判结果的法治意义之所在。