行为人开设“虚拟平台”谋利，为什么不构成诈骗罪?—期货外汇犯罪辩护11

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

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“虚拟平台”是指行为人为了谋利，购买或者自己开发软件，模拟真实的交易平台开设虚拟的期货、外汇、股票等金融衍生品的交易平台。

这类虚拟平台常见的有几个特征：

1)入金的资金不进入大盘，通常是流入到行为人或者行为人寻找第三方支付平台代为保管;2)行为人与投资人对赌;3)行为人主要是赚取投资人的手续费、盈利分成等;4)部分平台叫其员工以“讲师”或者“操盘手”的身份，开设课程，推荐期货、股票等业务，指导投资人进行“反向投资”的建议;5)没有取得相关的部门批准。

在司法实践中，对于行为人开设虚拟平台谋利的案件，有的司法机关认为，行为人具有非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物，应当以《刑法》二百六十六条的诈骗罪定罪处罚。而有的司法机关则以《刑法》的第二百二十五条：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务”的规定对行为人以非法经营罪定罪处罚。

本律师认为，关于此类案件的定性，不能以行为人开设的是虚拟平台就认为为诈骗罪，而是应当根据行为人的运作模式来综合认定是符合诈骗罪还是非法经营罪的构成要件。而诈骗罪最高可以判无期徒刑、非法经营一般五年以下，因此，定性之辩则成了律师的首要解决的问题。

实务中，张律师认为，当行为人开设的虚拟平台被控诈骗罪时，可以从以下四个方面争取，从而改变定性。

其一、行为人不存在修改交易软件，行为人对于交纳手续费是明知的，因此，行为人的鼓动和诱导只是对投资人有一定的促进作用并不是导致投资人亏损的直接原因

诈骗罪基本犯罪构成是:行为人虚构事实、隐瞒真相导致陷入错误认识，即基于错误认识处分财产。行为人获取财产、遭受财产损失。根据刑法理论，构成要件之间存在刑法上的因果关系，才能构成犯罪。

并非行为人虚构事实或者隐瞒真相就会必然导致他人遭受财产损失。行为人虚构事实或隐瞒真相亦可能是民事欺诈行为，并非刑法意义上的诈骗。欺诈与诈骗是意思接近，“欺诈”强调行为性质和方式，不注重结果;“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和目的。“欺诈”只要虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误的认识不是“欺诈”所关心的;“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人不法占有的目的，还强调行为造成他人错误认识从而错误处分财产。

在相关交易中，如果行为人是在不明知的情况下利用虚拟交易平台，不在经过政府部门批准的交易场所交易，或者通过修改交易软件系统数据操纵行情等，从中牟利，属于虚构事实、隐瞒真相，造成亏损的，因二者之间具有直接的因果关系，应当构成诈骗罪。但如果交易不存在修改交易软件等情形，那么投资人对于交易需支付手续费是明知的，虽然行为人的鼓动和诱导对其高频交易起到了一定的促进作用，但并非直接和主要的原因，并非因该行为对手续费的损失产生了错误认识进而作出相应处分，那么此种行为就不能认定为诈骗罪。

如(2019)皖06刑终22号《刑事判决书》中，行为人虽开设的虚拟平台，但涉案被害人的损失主要是高额的交易手续费，而被害人投资时即知道平台交易会产生高额手续费、过夜费、点差等费用，交易行为系投资者自行操作、决策，不存在平台隐瞒高额手续费使投资者产生错误认识的情况，故不构成诈骗罪。

其二，针对“讲师”或者“操盘手”的身份，开设课程，推荐期货、股票等业务，指导投资人进行“反向投资”的建议，只是其主观判断，而不是确定的结果

关于反向建议，部分行为人如讲师通过自己的分析，判断行情趋势，然后通过其他行为人如业务员，对客户给出其自认为的反向行情。但其给出的行情显然并不必然与真实行情相反，因为分析师自认为判断正确的行情是其主观判断，而不是确定的结果，任何人都不能保证对行情的判断是百分之百正确的。

作为具有正常、理性思维的成年人可以自主决定如何交易，且明知交易有风险。鼓动、诱导高频交易以及提供反向建议只能影响客户的判断，而不能必然导致对此遵循。即使遵循也可能出现未亏损反而盈利的情况。

因此，提供反向建议与损失亦不存在直接的因果关系。

在有些案件中，即使没有行为人的反向建议，投资人也是可以按照自主决定投资的。在张律师曾经办理的华某被控诈骗罪案中，法院就认为，投资人在投资的过程中应当具备相关的金融知识，对于交易平台实时数据与实际行情不一应当有所察觉，还有的投资人在投资的过程中通过互联网与交易时的数据进行对比，因此不能认定各被告人有虚构事实非法占有被害人投资款的主观故意和客观行为，不构成诈骗罪。

有些案件中，不能排除部分交易是未受上述的影响而自主决定的，从而，该部分交易费的损失以及交易损失更是与行为人的“反向建议”行为无直接关系。

还有一些人会对行为人是“讲师”或者“操盘手”等虚假身份提出质疑，认为身份是“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为。张律师认为，虚构身份与的损失亦无直接的因果关系，投资人的损失是因为进行涉案交易导致，而任何交易行为都有风险，对这一点投资人应当是明知的。

在易某某等人被判非法经营罪案中【(2019)皖06刑终22号】法院就认为，易某某等人虽然实施了利用虚假身份添加×××和微信好友，采取夸大宣传、冒充专业投资分析师指导等方式诱导客户进入平台投资的行为，但诈骗罪中欺诈行为的本质内容是使被骗人产生处分财产的错误认识进而处分财产，丧失对财产的占有。本案中，易某某等人虽引诱客户投资有夸大成分，但被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识，客户进入平台投资交易并不意味着必然会丧失财产,因此诱导客户进入交易平台操作、鼓动客户加金、频繁操作不能认定为诈骗罪中的欺诈。因此，易某某等人未取得相关经营资质的情况下，为赚取非法利润，超出公司经营范围，以虚假身份引诱客户在期货交易平台投资，从中收取高额的手续费等，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

因此，以上行为更符合欺诈的特征，而不是刑法中的诈骗。

其三、资金虽未进入大盘，但投资人可以自由出金

本身行为人开设的就是虚拟平台，资金是不可能进入大盘的，而成立诈骗罪是需要行为人有非法占有的目的，因此，投资人是否可以自由出入金就决定了是否构成诈骗罪的关键要素之一。

在有的案件中，投资人想要出金，就必须先向平台的负责人提出口头/书面的申请，审核通过后才能出金，张律师认为只要投资人可以出金，就不能认为行为人具有非法占有的目的。

以赵某某、郑某某、张某某等非法经营罪一案，四川省南充市高坪区人民法院作出的《刑事判决书》为例，在本案中，投资人线上充值的资金转入“上海富友支付”第三方支付平台;线下充值资金进入被告人赵某某以其父亲“赵某5”名义开设的私人帐户上。客户如需提现，须先在平台内提出申请，经赵某某审核后，方能取现，法院就以非法经营罪定罪处罚。类似的案例还有很多，张律师曾经办理的也有好几起，这类案件的共同特点就是资金不入大盘。

再以易某某等人被判非法经营罪案中【(2019)皖06刑终22号】为例，易某某等人开设虚拟平台谋利，开设的平台数据与国际数据的有时间差，法院认为，涉案被害人的损失主要是高额的交易手续费，而被害人投资时即知道平台交易会产生高额手续费、过夜费、点差等费用，交易行为系投资者自行操作、决策，不存在平台隐瞒高额手续费使投资者产生错误认识的情况。平台数据与国际走势基本一致,与真实的国际数据相比稍微滞后，无证据证实易志勇等人通过更改平台数据、控制客户资金，骗取投资人投资款项的情况。

因此，实务中遇到此类案件，张律师认为不要去纠结虚拟平台的真实性与否，而是应当看行为人开设的虚拟平台的数据是否与大盘一致(张律师认为虚拟平台与真实的平台并不是评判的标准，只要数据是一样的就不是诈骗)、能否修改后台数据、投资人能否自由出金为切入点，提交大量的判例，来主张行为人成立非法经营罪。

其四、根据数据行情，主张行为人不构成诈骗罪

如前文所述，不能以行为人开设的是虚拟平台就一概而论系诈骗罪，除了上述的观点以外，张律师认为有些案件中存在的电子数据也是可以证实行为人不构成诈骗罪的行为(当然有的侦查机关是不会去调取数据的，或者对数据进行鉴定的，此时就需要辩护人向司法机关申请调取或者申请做鉴定)。

虚拟平台的数据是可以直接体现虚拟平台的出入金的，还有行为人是否曾经修改过后台数据，因为在有些案件中，行为人虽然开设的是虚拟平台，但不存在修改的情况，还有的即使有修改数据的情况，但是里面的某些行为人是不知情，那么不知情的这类人员主观上就不符合诈骗罪的构成要件，此时就应当与知情者区别对待，对没有非法占有目的的行为人就不能认定为诈骗罪。

还有的案件中，投资人的自报的出入金金额与平台的不一致，有没有其他的转账凭证等证据印证，那么此时就需要按照存疑时有利于被告人的原则进行认定，少的一笔金额就认定为涉案资金，打掉涉案金额，将涉案金额打掉以后，涉案的有些人员的犯罪金额可能就达不到立案条件，或者达到立案金额但是情节轻微，此时就有机会争取无罪。

在张律师曾经办理的少某开设“虚拟平台”被判非法经营罪案中，法院就认为：“本案存在部门被害人自述入金金额与转账金额不一致的情形，其中入金金额大于转账金额，以转账金额认定为该被害人的入金金额;而自述金额小于转账金额的，因被害人自认其入金金额较小，以自述金额认定该被害人的入金金额”;还有一些案件中，投资人有陈述有曾经有亏损，但是平台显示是盈利，那么此时的数据就非常关键。

在(2019)渝刑终50号裁定书中，法院对于被告人开设虚拟平台的行为作出了如下分析：其一，电子交易系统虽是封闭内盘，但交易系统真实，所使用的行情数据来自彭某有限合伙企业提供的真实国际数据，贵州保利公司及会员单位对此数据并不享有信息优势，无法预测操控，现有证据尚不能证明贵州保利公司及其会员单位有操纵数据行情，欺骗交易客户以获取利益的行为。其二，现有证据尚不能证明贵州保利公司在交易平台运行过程中有通过人为卡盘、滑点等手段非法获利的情况。相反，有证据证明客户出入金除需遵守银行规定外，平台并无限制。审计报告也证明，客户入金到贵州保利公司银行账户后，客户账户形成子账户，任何第三方不能挪用客户账户资金。最终，法院认定诈骗罪不成立，以非法经营罪判决。

综上所述，行为人开设的是虚拟平台，利用虚假的身份给出“反向建议”吸引投资者入金，赚取手续费等费用，只要投资人可以自由出入金，就不能认定为是“虚构事实、隐瞒真相，具有非法占有的目的”的诈骗行为。因为，对于行情的分析“反向建议”是行为人的主观判断，而不是确定的结果;资金虽未进入大盘，但投资人可以自由出入金;行为人开设的虽是虚拟平台，但交易规则是与大盘一致的;数据虽可以更改，但倘若更改的不是投资人投资的虚拟盘，而是其他的盘，只是为了制作盈利的走势图，发给投资人，吸引投资，那么也不存在修改数据，此做法仅有隐瞒的事实，但不妨碍投资人自主选择;倘若行为人对更改数据不知情，那么也应当与知情者区别对待，对不具有非法占有目的的行为人不能认定为诈骗罪;虽投资人最终是亏损的，但由于其频繁的操作所导致，对于平仓规则及手续的手续费、盈利分成等费用投资人是明知的，那么就不存在投资人陷入认识错误，故不应当以诈骗罪定罪处罚。

因此，行为人开设虚拟平台盈利并不是诈骗罪的首要条件，而是要根据运作模式具体分析，行为人存在上述的情况，属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，应按照《刑法》第二百二十五条认定为非法经营罪。

以上内容系广东知恒(广州)律所合伙人张春律师，根据司法判例及实务经验对《行为人开设“虚拟平台”谋利，为什么不构成诈骗罪?》的经验分享。希望对当事人及家属提供有用的帮助。

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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护