无资质从事期货交易，投资者全部亏损不属于诈骗，应认定为非法经营罪——期货外汇犯罪辩护21
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
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导语：
正文：
根据我国《刑法》和《期货交易管理条例》相关规定：“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所，或者以任何形式组织期货交易及其相关活动，未经批准开展上述活动涉嫌非法经营犯罪。”因此，非法经营期货的涉案人员涉嫌非法经营犯罪而非诈骗罪。
以(2019)宁01刑终235号曾某1非法经营案为例。投资人在参与交易所平台交易产品现货延期交收交易过程中,投资的753311.57元全部亏损。该案是以诈骗罪立案的，一审判决认定曾某1不构成犯罪，检察院不服，提请抗诉，二审法院改判曾某1犯非法经营罪,单处罚金人民币二十一万元。
在该案中，一审判决无罪主要的事实与理由是：
天津矿交所提供交易平台、天津西御公司作为该所会员单位与投资人签订合同提供账户,收取交易佣金,上述两公司应当认定为经营主体,虽然商务部、天津市商务委员会、天津市金融工作局答复,天津矿交所未申请或未取得原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质,但该公司及其股东的行为至今没有作为犯罪追究责任,公诉机关也不能提供当地行政监管机关对该公司非法经营性质认定或处罚的证据。
天津西御公司宁夏分公司系非法人机构,被告人曾某1系天津西御公司任命的分支机构负责人,并非天津西御公司股东或出资人,被告人曾某1本人并没有直接参与实施非法经营活动,投资人杨某是与天津西御公司签订合同,投资款打入天津西御公司提供的账户,在天津矿交所提供交易平台交易损失,没有证据证明被告人曾某1从投资人杨某投资损失中获利。
综上,被告人曾某1不构成非法经营罪，判决被告人曾某1无罪。
检察院不服，检察院提起抗诉的理由如下：
(一)原判将“天津矿交所及其股东的行为至今没有被作为犯罪追究责任,卷内无当地行政监管机关对该公司非法经营性质认定或处罚的证据”作为不追究曾某1非法经营罪的理由不能成立。
没有调取到相关证据不影响本案中负责经营管理宁夏分公司的经理曾某1非法经营行为的认定。天津矿交所、天津西御公司的住所地及非法经营行为发生在天津市,不属于银川市金凤区管辖,而曾某1的非法经营行为发生在银川市,且主要非法经营行为发生在金凤区,根据刑事诉讼法的规定应当提起公诉。
(二)原判以“天津西御公司宁夏分公司系非法人机构,被告人曾某1系天津西御公司任命的分支机构负责人,并非天津西御公司股东或出资人,被告人曾某1本人并没有直接参与实施非法经营活动”认定曾某1无罪的理由不能成立。
首先,这两个公司均未经商务部等有关主管部门批准经营矿油、期货交易,而曾某1负责注册登记的宁夏分公司是天津西御公司的分公司,经营的主要业务是推介有投资意向的人向天津矿交所的交易软件投资,进行矿油、贵金属延期交易,属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品及变相从事期货业务。
其次,曾某1主观上明知自己的行为是非法经营行为。
一是其的供述能够证实。
二是其父曾志鹏是天津西御公司的股东,明知该公司是非法经营,其应当知道推介他人参与期货交易的运营模式是非法经营。
第三，曾某1客观上实施了非法经营的行为。
一是公诉机关指控是个人犯罪,本案是典型的以犯罪为目的而成立分公司,应当追究曾某1个人的刑事责任。
二是其作为宁夏分公司负责人,不仅注册成立该分公司,而且招募员工,成立分设电销部、网销部、市场部等部门并任命部门主管,培训员工如何搞宣传,如何给客户介绍投资模式等等,是典型的非法经营行为。
(三)曾某1从非法经营活动中获利,其供述“我们公司拿所有客户的手续费66%,剩余的34%由天津西御公司扣去”。
(四)曾某1的非法经营行为扰乱了经济秩序,给他人造成经济损失。本案中,杨某是通过曾某1负责的宁夏分公司签订《客户协议书》后进行交易,自2015年7月开始在该公司提供的软件中多次交易,投资75.5万元,到11月全部亏损。
综上,曾某1的行为构成非法经营罪,特提出抗诉,请依法判处。
二审法院审理后，认为曾某1构成非法经营罪，理由如下：
其一，曾某1变相从事期货业务。
根据中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》,变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。本案所涉交易参与者不以实物交收为目的,而是从天矿油、再生铜等现货交易的价格变动中获取投机利益,符合变相期货的目的要件。天津西御公司利用天津矿交所提供交易平台,与不同客户进行交易,客户与客户之间不进行交易,实际是做市商机制。其行为符合期货交易活动特征,应认定为变相从事期货业务。
其二，相关部门未收到或核发相关资质。
国家商务部明确答复该部未收到过天津矿交所、天津西御公司关于原油仓储、销售经营资质的申请,未向其核发过《原油销售经营批准证书》。天津矿交所、天津西御公司不具有原油仓储、销售经营许可资质。因此天津西御公司开发客户从事期货业务具有非法性。
其三，设立分公司非法从事期货业务已达到立案标准。
根据相关规定,未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,违法所得数额在五万元以上的,应立案追诉。目前已经查明涉案公司的违法所得20余万元,达到立案标准。
原审被告人曾某1作为宁夏分公司的负责人直接参与实施了非法经营活动,其不仅注册成立该分公司,而且设立部门、招募员工、培训员工,发展客户非法从事期货业务,并从中获利,其应对宁夏地区的非法经营活动承担刑事责任。
判决：撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院(2018)宁0106刑初318号刑事判决;原审被告人曾某1犯非法经营罪,单处罚金人民币二十一万元(罚金自判决生效之日起三十日内缴纳)。从本文列举的案例可以看出，交易所平台交易产品现货延期交收交易过程中,需支付手续费、延期费、提货费、交货费等费用，致使投资者全部亏损并不意味着必然属于诈骗。
在辩护过程中，重点应当关注手续各类费用时，平台是否提前履行了告知义务，即通过书面或电子的方式真实的将该平台内的手续费收取规则告知投资者。在本文的案例中，双方就通过提前签订了《客户协议书》，履行告知义务，此时，投资者就具有自主操作权。投资者的投资是其自主判断而选择的交易，就不具有非法占有为目的，投资者不属于被骗，就不能认定构成诈骗罪。
在某些个案中，平台为了多收取手续费，业务员会诱导投资者进行频繁的“出金、入金，”但是业务员的鼓动行为并非是投资者进行频繁操作的主要原因，投资者并没有对手续费产生错误认识进而做出处分。当然，如果投资者无法正常“出金”，可能就意味着，平台对投资者的“入金”款项具有非法占有的目的，此时，就符合诈骗罪的构成要件。
由此可见，是否具有非法占有目的是区分行为人构成诈骗罪还是非法经营罪的关键之一。平台不具备相关的资质并不必然构成诈骗罪，只是未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务,扰乱市场秩序的行为。
关于平台是否具有非法占有目的，可以通过投资者是否可以自由“入金、出金”来判断。而关于平台是否具有资质，可以通过国家商务部、商务委员会、金融工作局等相关部门的答复/文件证实平台是否具有原油仓储、销售经营许可资质。若可自由“出金、入金，”只是不具有从事期货业务的资质，涉案人员则可能构成非法经营罪。
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