【案例】代理商代理mt4黄金、外汇、期货交易软件—判缓刑 检察院不服抗诉——期货外汇犯罪辩护24
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
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【案例】代理商代理mt4黄金、外汇、期货交易软件—判缓刑 检察院不服抗诉
案例：（2013）浙金刑二终字第390号
【原文】抗诉机关东阳市人民检察院。原审被告人韦某，男。因本案于2012年3月8日被东阳市公安局刑事拘留，同年3月26日变更强制措施为取保候审。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人韦某犯非法经营罪一案，于2013年10月21日作出（2013）东刑初字第491号刑事判决。宣判后，东阳市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员周从义出庭支持抗诉。原审被告人韦某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年始，郭某某等人（均另案处理）未经国家有关主管部门批准，以某某香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司的名义，通过他人安装mt4黄金、外汇交易软件，搭建非法网络平台，在境内开设了名为“陈某某”、“王某某”、“李某某”的入金账户，以高额的佣金为诱饵在境内发展代理商，由代理商在境内招揽社会公众开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。
在实际交易过程中，通过集中交易方式进行标准化合约交易，制作统一的格式合同，采取保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、保证金按比例放大交易、对冲交易、强制平仓等交易机制，非法从事黄金、外汇期货等业务，在全国范围内发展公司代理和个人代理，代理商和客户涉及全国31个省市自治区。
经中国人民银行认定，某某香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司及其境内代理商在境内组织、代理客户从事上述业务未经有关机关批准，具备黄金期货特征。
2010年1月始，被告人韦某申请成为某某香港集团有限公司的代理商，明知该公司不是一家正规的期货公司，先后招揽胡某、杜某等20余人，在该公司设立的网络黄金交易平台进行非法黄金期货交易，并约定返回一定佣金。
根据某某香港集团有限公司代理协议，每月5日至10日，按被告人韦某发展的客户每交易一手返还60、65或68美元的标准，由公司支付给被告人韦某佣金。被告人韦某收到佣金后，再以每交易一手返还人民币150至300元的标准支付给胡某、杜某等人。2010年1月至2011年7月间，被告人韦某收取违法所得共计人民币15万余元。
案发后，被告人韦某已向公安机关退出违法所得。原判认为，被告人韦某未经国家主管部门批准，非法经营黄金期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人韦某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人韦某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人韦某的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人韦某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币五万元；
二、禁止被告人韦某在缓刑考验期限内从事期货类相关业务；
三、暂存于公安机关由被告人韦某退缴的赃款人民币十五万元，予以没收，上缴国库。
东阳市人民检察院抗诉及金华市人民检察院支持抗诉提出，原审被告人韦某违法所得共计人民币十五万余元，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故原审判处罚金人民币五万元系适用法律错误，导致量刑不当，提请二审依法改判。
原审被告人韦某对原判认定的事实及抗诉机关的抗诉意见均无异议。
经审理查明，原审被告人韦某犯非法经营罪的事实，有证人吕某、刘某、杜某、顾某、卢某、严某、徐某、王某、叶某、骆某、胡某、蔡某的证言、银行自助服务终端凭条、银行明细账、居间合作协议、电子证物检查工作记录、交易明细表、中国人民银行办公厅对中天黄金公司等经营黄金业务行为性质的认定意见、暂扣款票据、抓获经过、户籍证明等证据证实，原审被告人韦某亦有供述在卷，所供与上述证据证明的内容能够相互印证。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人韦某未经国家主管部门批准，与他人结伙非法经营黄金期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。
原判认定事实清楚，定性正确，判处的主刑适当，但判处罚金的数额与法律规定不符，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持东阳市人民法院（2013）东刑初字第491号刑事判决第一项的定罪部分、第二项；撤销第一项的量刑部分、第三项；
二、原审被告人韦某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币十六万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
三、原审被告人韦某退缴的赃款人民币15万元依法没收，由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。
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