案例研究|对赌式电子期货交易诈骗案的无罪辩护思路——期货外汇犯罪辩护20
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
注：本文原创，未经许可，不得转载
导语：
有效的刑事辩护，不限于案件的事实、证据与法律，在具备以上条件时还需要配合律师的专业功底、办案经验与实务经验。在办案过程中，辩护人应当对证据的细致分析、深入研究法律与司法案例才能取得理想的效果。
本文以沈某涉利用“玖坝矿产”软件作为网络交易平台,通过与客户进行对赌式电子期货交易获取盈利被控诈骗，法院判决无罪案为例【案号：（2017）皖0705刑初114号】，从“案件事实”“控方指控事实及入罪思路”“辩方辩护要点”“法院观点”四个方面出发，还原案件的经过，并针对一审法院裁判理由，笔者指出本案无罪辩护思路，最后结合笔者经办的同类型案例的法院判决不构成诈骗罪的有效辩护进行探讨。
目录：
一、案件事实
二、控方指控事实及入罪思路
三、辩方常规辩点
四、法院观点
五、本类型案不构成诈骗罪的辩护思路
正文：
一、案件事实
2015年8月21日,玖坝(天津)矿产资源经营有限公司登记成立,经营范围包括:网上交易矿产品及相关商品咨询服务;矿产品批发零售等。2015年9月8日,玖坝(天津)矿产资源经营有限公司成为天津市矿产资源交易所综合类会员。
2015年12月,被告人沈某为玖坝(天津)矿产资源经营有限公司销售总监,携其业务团队利用“玖坝矿产”软件作为网络交易平台发展客户,并从公司盈利收入中提成30%。
2016年1月,被告人沈某指使其团队客服人员发展客户左某,对其宣传称公司做现货原油交易,双向交易,可以买涨买跌;T+0交易模式,可以当日结算;只需交纳5%的保证金,即可动用20倍杠杆操作;客户资金均由第三方托管等几大优势,诱使左某在“玖坝矿产”交易平台进行注册投资。被告人沈某多次电话联系左某,自称是平台交易的专业指导老师,会对左某进行一对一帮教指导。
自2016年1月27日,左某先后向天津市矿产资源交易所账户投入34万元,在该平台上进行天矿油、沥青的买涨买跌等交易操作。被告人沈某利用其了解和掌握的后台交易数据,采用对冲交易的方式,指导左某操作。至2016年3月7日,左某在该平台上操作,扣除手续费、延期费,实际盈亏318820元。
二、控方指控事实及入罪思路
控方指控事实：
2015年12月,被告人沈某在担任玖坝(天津)矿产资源经营有限公司销售总监期间,以天津矿产资源交易所会员单位的名义,携其业务团队利用“玖坝矿产”软件作为网络交易平台,通过与客户进行对赌式电子期货交易获取盈利。2016年1月,被告人沈某指使其团队客服人员,发展客户左某,对其谎称公司做现货原油交易,双向交易,可以买涨买跌;T+0交易模式,可以当日结算;只需交纳5%的保证金,即可动用20倍杠杆操作;客户资金均由第三方托管等几大优势,诱使左某在“玖坝矿产”交易平台进行注册投资。
被告人沈某多次电话联系左某,自称是平台交易的专业指导老师,会对左某进行一对一帮教指导,并承诺左某按其指导操作可保证稳赚不赔。在被告人沈某的虚假宣传、盈利诱导下,自2016年1月下旬开始,左某先后向玖坝矿产交易账户汇款40万元,在沈某的反向指导和恶意操纵下,至2016年3月5日,左某在亏损34万元后止损平仓,该34万元最终进入玖坝矿产资源经营公司的保证金账户,沈某按照与公司的事先约定,对该34万元进行三七分成,沈某从中获利10万余元。
控方的入罪思路：
1.对客户谎称公司做现货原油交易,双向交易,可以买涨买跌;
2.自称是平台交易的专业指导老师；
3.会对客户进行一对一帮教指导；
4.承诺按其指导操作可保证稳赚不赔；
5.在沈某的反向指导和恶意操纵下亏损34万元。
三、辩方常规辩点
对于控方上述指控事实和入罪思路，辩护人常规的辩护思路是：
1、沈某受聘的玖坝公司从事网上矿产品现货交易并没有经行政部门认定为违法;
2、被告人沈某未对左某虚构事实、隐瞒真相。
起诉书指控的虚构事实主要是“谎称公司做现货原油交易,双向交易,可以买涨买跌;T+0交易模式,可以当日结算;只需交纳5%的保证金,即可动用20倍杠杆操作;客户资金均由第三方托管”,这些事实不是沈某谎称的,是天津矿产交易所所有会员单位统一的交易模式,是玖坝公司统一对外宣传的。
3、指控“沈某利用后台数据,对左某喊错单、反单、重仓亏损后诱骗左某继续扛单等方式,同时使用公司保证金账户与左某进行对冲交易,想方设法达到使左某亏损的目的”,没有充分证据证实。
只有陈某可以看到后台数据,陈某控制买涨买跌大体平衡,动用公司保证金账户也只有陈某可以操作,沈某无法知道行情变化,更不能操纵行情,在案证据不能证明左某的亏损就是按照沈某的意见操作的。
4、左某并未产生错误认识而被骗。左某对于现货原油、资金第三方托管、双向交易、T+0交易等交易模式是熟悉的。
5、沈某没有非法占有左某的亏损资金。左某在天津矿产交易所开户,资金进入交易所账户,天矿所结算后返还玖坝公司,玖坝公司根据沈某团队的交易情况,扣除公司运营费用后,按月盈利额的30%给沈某团队。左某的34万元不是一天亏损的,此阶段有客户盈利,因此,即使左某亏损,但有客户盈利,沈某团队不能获得分成。
四、法院观点
针对辩方的上述辩护要点，法院经过证据分析认为:
公诉机关指控被告人沈某诈骗犯罪事实不清,证据不足。
首先,指控“玖坝矿产”软件交易平台是否属于虚假交易平台的事实不清。虽然玖坝(天津)矿产资源经营有限公司与天津矿产资源交易所均不属于经国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易公司或期货交易所,但天津矿产资源交易所提供的“玖坝矿产”软件交易平台是否属于人为可操控的虚假交易平台,该平台是否制造了虚假的交易行情以及在该平台上交易的其他投资者的损失情况等事实不清;
（关于平台是否合法的问题。根据2011年12月22日国务院38号文件，任何投资者买入或者卖出统一交易品种的时间间隔不得少于5个工作日，使用交易所字样的，必须经省级人民政府批准，故本案使用T+0模式违反有关规定。）
其次,指控被告人沈某的行为与左某损失结果之间存在刑法上因果关系的事实不清。证据表明,被告人沈某通过掌握客户交易的后台数据,指导左某户进行交易,采用对冲式交易的方式,以达到使左某户亏损,公司盈利之目的,但对于被告人沈某的指导行为与左某受损之间是否存在直接或必然因果关系的事实不清。
其次,指控玖坝(天津)矿产资源经营有限公司是否实际占有了左某损失的资金,事实不清。证据表明,左某在“玖坝矿产”软件中进行交易时,投入的资金均进入了天津矿产交易所账户,虽然被告人沈某及证人陈某、金某均证实,在客户亏损的情况下,公司就盈利,但公司员工卫某、金某、刘某、杜某均证实公司赚取的是客户交易的手续费、点差费等,因此,玖坝(天津)矿产资源经营有限公司是否实际占有左某亏损的资金,即左某实际亏损的31万余元是如何从天津矿产交易所账户转至玖坝(天津)矿产资源经营有限公司的账户,事实不清。
最终，判决被告人沈某无罪。
五、本类型案例不构成诈骗罪的辩护思路
笔者曾经与张毅律师办理过此类案件，法院最终认定不构成诈骗罪。该案我们从侦查阶段就介入直至一审结束，因此，对于此类型的案例，我们总结了以下7大不构成诈骗罪的无罪辩护思路。
1.现有的证据不足以证明在案的被告人知道或应当知道是虚假的；
2.在案的部分被害人（投资人）通过在网上查询，陈述其交易的平台是合法存在的；
3.对真实的交易平台后台数据不能进行修改、操纵盈亏；
4.只能修改模拟仓，且是营销手段；
5.被害人（投资人）具备一定的金融知识，对交易平台的事实数据若与行情不一致，应有所察觉；
6.被害人（投资人）可以自由入金、出金，因此不能证实被告人非法占有被害人的投资款；
7.部分被害人陈述在涉案平台通过交易外汇、期货而盈利。
综上所述，交易平台是变相的期货、外汇交易、股票交易，由于其并未操控、修改后台涨跌数据，也欠缺与平台关于这方面的意思联络，加之客户进行交易的软件、交易规则、行情走势、交易数据皆与大盘数据一致，普通客户出入金自由。公司在未取得从事证券、期货业务咨询等资质证书的情况下，非法从事证券、期货等业务的咨询，积极开发客户到平台投资进行交易，赚取手续费，该经营模式在本质上属于非法经营证券、期货活动，根据刑法及司法解释相关规定，该行为属于非法经营的行为，情节严重的，应定性为非法经营罪。
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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
