【实务】一起非法吸收公众存款罪案例中律师的辩护观点——非法集资辩护25
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
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本案是一起总金额超过35亿元的非法吸收公众存款案，分为几个案件处理，笔者参与的案件中四名被告人都是团队经理级别，涉案金额加起来近6个亿，一审在认罪的情况下，辩护人根据案情提出了辩护意见，结合公诉人的意见，简要发表如下。
一、关于是单位犯罪还是个人犯罪
公诉人：检察院从始至终都认为系自然人犯罪，原因是本案被告人所在的公司没有取得相关的金融牌照，从一开始设立公司就是就是为了非法集资活动，应当认定为自然人犯罪。
辩护人：首先，本案的被告人只是普通的员工，且不懂法律，他们一直都是很相信公司的；其次，从亲朋好友及自己投入的大笔的金额可知他们是不知情的，有些被告人甚至把自己父母的养老金、积蓄全部投入；最后，不能指望被告人有法律工作者那样对非法吸收公众存款罪罪名的认识，被告人是不能分辨是单位犯罪还是自然人犯罪，只有6个合伙人知道，其他的员工是不可能知道，按从有利于被告人的角度出发，应当认定为单位犯罪。（第一被告人辩护人所提，笔者部分赞同意见，但是持保留意见）
二、关于是主犯还是从犯
公诉人：本案中的被告人是系团队经理，应当对团队所在的数额负主要责任，本案又系共同犯罪，部分被告人具有在犯罪进行犯罪活动中起主要作用，系主犯。
辩护人：不能从管理层的角度单独认定，应该从整个案件整体来看。被告人是最底层的管理人员，上面有多层管理者，处于被指挥和被管理的状态；而且本案的被告人不是犯罪模式的发起人，公司的控制人，大多都是一般业务员晋升的基层团队经理，在被刑事羁押之前都不知道实际控制人是谁，在整个犯罪过程中只是起到次要、辅助作用，应当认定为从犯。
三、关于是否构成自首
公诉人：本案中的被告人，是在家里、机场等各种场所抓获归案的，虽然有带受害人到派出所报案的行为，但去派出所并不是投案，没有将自己交给公安机关控制的意愿，没有主动投案的行为，不应当认定为自首。
辩护人：被告人知道公司的管理层被抓后，其虽然意识到自己可能涉嫌刑事犯罪，但是并没有收到公安机关的询问和调查，在数次带被害人报案的同时，也主动向办案民警表明团队经理的身份及愿意配合调查的态度，而且被告人并没有采取强制措施，在能逃跑的情况下未逃跑，等待公安机关的处理，应当认定具有自愿将自己交给公安机关控制，愿意配合调查的意思；而且到案后及时、如实的供述了自己全部罪行，符合“现场等待型自首”的构成。
四、关于坦白
公诉人、辩护人：被告人在到案后，如实交代自己的主要犯罪事实，建议从轻处罚。
五、被告人的家属出具的谅解是否可以作为量刑情节
公诉人：这些谅解书大部分是其家属出具的，不能作为量刑情节考虑。
辩护人：一是被告人的家属既是其家属，也是本案的受害人，有出具谅解书的资格；二是被告人吸储金额大部分是其家属投资的，他们的投资巨大，占的比重比较大且都计算在被告人的名下，如果家属出具的谅解书不作为量刑情节考虑，那么家属投资的数额就不应当作为吸储金额认定；三是法律对于出具谅解书主体惟一限制就是是否被害人，只要是被害人就有权出具，不区分是否亲属关系。
六、重复投资金额是否扣除的问题
公诉人：根据2019年的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条之规定，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除。
辩护人：一是集资参与人只是对同一笔资金多次的办理延期手续，资金一直在行为人的控制之下，实际并没有吸取新的社会资金，并未对金融秩序造成新的侵害，不应当重复评价同一行为；二是司法实务中，同地区有同类案件不认定重复投资的金额，根据最高院的文件，同地区同案应当采用同一裁判标准；三是即使不予扣除，也应当查明实际重复投资金额，作为量刑情节考虑。
七、关于查封被告人房产的问题
公诉人：本案中被告人可能涉及到退出违法所得及退赔，因此查封被告人名下的财产并没有问题。
辩护人：(1)本案查封的财产即使是登记在被告人的名下,但是并不是被告人出资购买与居住的,当时购买房屋的时候,被告人正处于上学阶段,是其父亲出资购买的,房产与无任何关系;(2）查封的房产是拆迁安置房，是在被告人入职公司之前购买的，该房产还有女儿的份额，现在也是是女儿居住，如果强制性查封后期拍卖处置的话，女儿将流离失所，况且购买该房屋的房款不是被告人在公司取得的钱财购买的。综上房产与本案无关，因此不能查封该房产，应当予以解封。
八、挂单行为是否计入被告人吸储的金额
公诉人：挂单是集资参与人投入的资金挂在被告人的名下，被告人获得回报的，应当算被告人的投资金额，不扣除。
辩护人：挂单的客户，不是被告人发展的，应当扣除单纯挂单的人数和金额，即应当扣除被告人既没有提供协助或者维护也没拿提成的客户。
九、关于是否适用缓刑的问题
公诉人：社会危险性大、影响力高，不能适用缓刑。
辩护人：既是被告人，又是受害人，在本案中也损失惨重，作为基层管理人员主观恶性小，具有多个量刑情节，愿意认罪认罚，没有前科，也获得居住社区出具的表现证明，没有任何危险性，建议适用缓刑。
十、关于退赃的情节
公诉人：并没有全部退赃，退赃金额与违法所得相差甚远。
辩护人：被告人虽然没有全退，但是首先已经有退赃的行为，其次被告人当庭表示有退还全部违法所得的意愿，具体的幅度应当在庭后退赃后再确定。
写于2019年10月24日
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