搭建平台，人为操纵交易价格和交易量，造成客户损失，如何定性？——期货外汇犯罪辩护2

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

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【案情介绍】

2011年9月，被告人郭某某、张某某、赵某某三人共同成立某某公司，被告人郭某某为董事长，被告人张某某为财务总监，被告人赵某某为运营总监。某某公司成立以后，租赁某某有限公司大宗电子商品交易系统(服务器)搭建电子现货交易平台，进行网上交易。2012年5月聘请被告人陈某2为公司总裁，负责公司整体运作与技术。2013年9月该公司更名为某某商品公司。

陈某2担任公司总裁后，发展代理商为其吸引现货交易客户到平台进行电子现货交易，赚取手续费。代理商包括普通代理商和综合代理商，普通代理商负责发展客户到平台进行交易，手续费与某某公司公司按比例分成。

综合代理商有南京市的唐某某，呼和浩特市的王某某，西安市的陈某1，某某公司(天津)公司周某某、杨某2。后陈某2用南某公司公司的名义也成为综合代理商。此五家综合代理商除有普通代理商的业务外，还有特殊的交易账户，享有普通客户所不具备的大比例资金杠杆、打包收取手续费、获取后台交易数据等特权。他们雇佣操盘手，利用资金和信息优势人为操纵交易量和交易价格，造成了大部分客户的资金亏损。所得款项在郭某某、张某某、赵某某、陈某2的指使下，由综合代理商和某某商品公司按比例分成。至2014年6月，郭某某、张某某、赵某某、陈某2与其控制的综合代理商王某某、唐某某、陈某1共造成客户盘面损失46579910元，骗取客户亏损资金1275万元。与周某某、杨某2控制的某某公司(天津)某某市场服务有限公司造成客户盘面亏损2269254元。

【司法机关的分歧】

关于在案的被告人是构成诈骗罪还是非法经营罪检察院与法院产生了定性的分歧。

检察院认为：郭某某等13人相互配合串通，隐瞒电子交易市场综合会员的自有帐户不收手续费、自有帐户资金杠杆比例高、能掌握后台数据等情况，自买自卖，频繁交易，人为操纵盘面行情，造成客户的损失予以占有，有非法占有目的和虚构事实隐瞒真相的行为，均应认定为诈骗罪。一审判决认定为非法经营罪，适用罪名不正确，重罪轻判，故提出抗诉。

法院则认为：从形式上看某某商品公司是合法注册的现货交易平台，但根据公诉机关提供的该公司交易模式的证据显示，某某公司实质上采取的是平台集中交易的方式，客户交易的对象是标准化合约，因此按照《期货交易管理条例》第二条、《商品现货市场交易特别规定(试行)》第十条、《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的相关规定，某某公司公司实质上从事的是非法期货交易。某某公司公司并没有期货交易平台经营许可，各被告人的行为应当定性为非法经营罪。故，二审驳回了检察院的抗诉。张春律师同意法院的判决，即各被告人不构成诈骗罪，应当定性为非法经营罪。

【张春律师认为应当定性为非法经营罪，理由如下】

郭某某等人在经营电子交易市场过程中，发展综合代理商，雇佣操盘手，利用大比例资金杠杆和后台数据支持等优势，人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金及交易手续费，但交易市场的大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，认定各被告人非法占有目的的证据尚不充分。

郭某某等13名原审被告人在没有期货交易平台经营许可的情况下，采取平台集中交易方式，交易对象为标准化合约，实质上从事期货模式交易，其行为符合非法经营罪的构成要件。因此，各被告人未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在办理此类案件的过程中，我们不能仅仅去关注公司/平台是否可以人为的操作交易量和交易价格，是否赚取客户亏损的资金和交易手续费，除了这个关注点之外，还应当考虑交易模式是否符合相关的规定，即投资者所参与的交易是不是期货交易是该类纠纷的主要争议焦点。根据国务院发布的《期货交易管理条例》第二条就规定：“任何单位和个人从事期货交易及其相关活动，应当遵守本条例。本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。本条例所称期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。”

还有根据商务部、人民银行、证监会《商品现货市场交易特别规定(试行)》第十条的规定：“市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。现货合同的转让、变更，应当按照法律法规的相关规定办理。”

再有证监会办公室颁布的《中国证监会办公厅关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发〔2013〕111号）。根据该规定：“认定是否非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，期货交易主要以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，（1）作为期货交易对象的标准化合约是由交易所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；（2）期货交易方式为集中交易，即由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。”

还有根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）和《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）等文件的有关规定，期货交易一般具有两大特征：1.交易对象为标准化合约；2.交易方式为集中交易。那么本文所分享的这类案例，实际上是行为人私自定制商品交易市场电子盘软件，在网络上开展特定交易品种交易，则此种集中交易构成非法期货是较为明显的。行为人是在没有期货交易平台经营许可的情况下，采取平台集中交易方式，交易对象为标准化合约，实质上是从事期货模式交易，其行为符合非法经营罪的构成要件。

在经营电子交易市场过程中，发展综合代理商，雇佣操盘手，利用大比例资金杠杆和后台数据支持等优势，人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金及交易手续费，但交易市场的大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，这种情况下就不能认定行为人具有非法占有目的。

那么，在公司并没有期货交易平台经营许可下（对于个人在没有资质的情况下带客进行期货买卖交易是否构成犯罪？我们下一文继续讨论），该行为应当定性为非法经营罪，不应当构成诈骗罪。

往期回顾：

◆期货：用虚拟盘盈利数据、男扮女吸引客户下单，为什么不构成诈骗罪？——期货外汇犯罪辩护1

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护