【以案说法】炒外汇重审改为非法吸收公众存款罪，最终无罪——为什么不构成非法吸收公众存款罪？——期货外汇犯罪辩护29

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

注：本文原创，未经许可，不得转载

导语：

正文：

非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关吸收公众存款的法律、法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

第一个无罪辩点：笔者认为实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，造成扰乱金融秩序的危害结果才构成犯罪，未造成该危害结果的，不能认定为构成犯罪，应以一般违法行为予以行政处罚。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

从司法解释可以看出，本罪的定罪处罚应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失，并且作了具体量化规定，可见最高司法机关也认为“扰乱金融秩序”系结果属性。

第二个无罪辩点：关于“社会公众”的问题，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

因此，构成非法吸收公众存款的行为人必须是面向社会不特定多数人吸收资金，而不是仅限于特定对象。如果仅仅是在本单位职工，或者是在亲友内部针对特定对象筹集资金的，不具有“社会公众性”，因此即使筹集的资金数额再大，也不构成非法吸收公众存款罪。

例如（2017）吉01刑终363号案件中，法院的裁判观点是：“根据夏斌供述及丁某2等人陈述可知，夏斌与本案七名被害人均系认识多年的同事或朋友。夏斌供述与丁某2等被害人陈述虽针对夏斌如何向被害人宣传投资FXCAP公司项目一事存在出入，但丁某2等人均承认夏斌是在与他们一起吃饭的场合谈起投资FXCAP公司项目的，即夏斌仅向其多年的朋友、同事介绍FXCAP项目，而并未向社会不特定对象公开宣传吸收资金......故夏斌的行为不构成非法吸收公众存款罪。”

综上，笔者认为行为人造成扰乱金融秩序的危害结果、向不特定多数人吸收资金才有可能构成非法吸收公众存款罪，而实务中律师应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断是否构成非法吸收公众存款罪，从而进行无罪、罪轻辩护。

以上内容系广东知恒（广州）律所合伙人刑辩律师张春根据裁判规则整理、归纳，并对相关问题的分析。笔者将继续撰文对此类问题进行深入研究，欢迎广大读者持续关注及探讨。

往期回顾：

◆期货：用虚拟盘盈利数据、男扮女吸引客户下单，为什么不构成诈骗罪？——期货外汇犯罪辩护1

◆搭建平台，人为操纵交易价格和交易量，造成客户损失，如何定性？——期货外汇犯罪辩护2

◆涉期货诈骗、非法经营案，担任经理被控为主犯，如何有效辩护?——期货外汇犯罪辩护3

◆供述对外汇交易平台交易结果进行操控，为什么不构成诈骗罪？——期货外汇犯罪辩护4

◆代理在国外有正规牌照的境外期货外汇平台，有刑事风险吗?——期货外汇犯罪辩护5

◆无罪辩护：期货外汇案，ATFX平台诈骗案，侦查阶段如何辩护? ——期货外汇犯罪辩护6

◆外汇、期货虚假平台被控诈骗罪案，律师做不构成诈骗罪的辩护，量刑从12年降4.6年（实战案例）——期货外汇犯罪辩护7

◆案例||期货公司的销售总监反向指导被控诈骗罪，法院判决无罪——期货外汇犯罪辩护8

◆搭建平台开展电子期货交易，金额21.5亿，为何不能定诈骗判无期？——期货外汇犯罪辩护9

◆搭建交易平台，操盘手反向操纵行情，金额过千万，主犯不构成诈骗罪?——期货外汇犯罪辩护10

◆行为人开设“虚拟平台”谋利，为什么不构成诈骗罪?—期货外汇犯罪辩护11

◆非法经营期货案件中，犯罪数额如何认定？—期货外汇犯罪辩护12

◆为什么非法交易期货要定性为非法经营罪?—期货外汇犯罪辩护13

◆外汇期货案件:如何申请调取有利的证据？以期打掉诈骗罪——期货外汇犯罪辩护14

◆期货被控诈骗罪中：业务员引导客户投资的行为不构成诈骗罪？——期货外汇犯罪辩护15

◆给犯罪分子“洗黑钱”再截留，黑吃黑的行为如何定罪？——期货外汇犯罪辩护16

◆网络刷单是违法还是犯罪，需要区别来看——期货外汇犯罪辩护17

◆非法经营证券期货、外汇业务的，不以诈骗罪认定？——期货外汇犯罪辩护18

◆炒外汇、期货类案件：一审打掉诈骗罪（办案过程全纪录）——期货外汇犯罪辩护19

◆案例研究|对赌式电子期货交易诈骗案的无罪辩护思路——期货外汇犯罪辩护20

◆无资质从事期货交易，投资者全部亏损不属于诈骗，应认定为非法经营罪——期货外汇犯罪辩护21

◆网络炒外汇刑事合规——法律问题的解剖（罪与非罪、此罪与彼罪）——期货外汇犯罪辩护22

◆分三种观点讨论-买卖虚拟货币所订立的合同是否受法律保护？——期货外汇犯罪辩护23

◆【案例】代理商代理mt4黄金、外汇、期货交易软件—判缓刑 检察院不服抗诉——期货外汇犯罪辩护24

◆购买公民信息用于发展客户，构成侵犯公民个人信息罪，数罪并罚还是择一重罪定罪？——期货外汇犯罪辩护25

◆投资者与公司签订《委托协议》有效吗？——期货外汇犯罪辩护26

◆公司与投资者签订的《委托协议》无效，投资金额如何返还？——期货外汇犯罪辩护27

◆炒外汇案件中，不能仅凭言词证据就定性为诈骗——期货外汇犯罪辩护28

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护