陕西浩公律师事务所 刑事研究院 文章/赵曼玉

一、事件经过

为预防发生群体性食物中毒事故，南通一酒店厨师在菜里加庆大霉素给吃席顾客提前止泻，经法院审理，两名被告人因犯生产、销售有毒有害食品罪分别判处有期徒刑二年及一年六个月，宣告缓刑，并处罚金共计16万元。2024年1月31日，市场监督部门对涉案酒店罚款118万余元，吊销其《食品经营许可证》对沙某、付某及其他2名酒店经营负责人作出终身或五年内不得从事食品生产经营管理工作的行政处罚，并将涉案酒店和前述4人列入严重违法失信名单。

二、法律分析

本罪的罪名认定方面。从现有的相关报道中可知，酒店厨师为防止发生群体性食物中毒事故在菜中加入庆大霉素给吃席顾客提前止泻，庆大霉素是一种治疗肠道感染性疾病等的处方药，属于非食品原料。首先，将庆大霉素这类处方药加入食物中给未患病的正常人吃，该行为一定是违反了相关的食品安全法规的；其次，庆大霉素是药物属于非食品原料，其给得了肠道感染性疾病的相关患者服用是药，但该药中的相关成分对未患相应病的正常人就是有毒有害的物质，生产、销售有毒有害食物罪惩罚的是在生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的违法行为，不要求发生相应的危险结果（如对人体健康造成严重危害，致人重伤、死亡或者严重残疾等）；再次，如果是在食品原料的范围内，以次充好或者以不合格食品冒充合格食品，即使可能有一定的毒害性，也不会构成生产销售有毒有毒有害的食品罪，其不符合安全标准足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准食物罪定罪量刑；最后，本案例中在菜中加入处方药的剂量及处方药加入菜中有毒有害的程度我们尚不清楚，若该饭店厨师在饭菜中加入处方药时有危害公共安全的意图，其行为涉嫌投放危险物质罪与生产、销售有毒有害食品罪想象竞合，择一重罪处罚，如果没有，则不构成投放危险物质罪。

本案顾客在民事上可以主张的权益。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”案例中的有毒有害食物也是一种不符合食品安全标准的食物，顾客可以向酒店主张支付价款十倍的赔偿金。

三、罪名解析

生产销售有毒有害食品罪

（一）概念

生产销售有毒有害食品罪，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定，是指生产者、销售者违反国家食品卫生管理法规，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

（二）犯罪构成要件

1. 本罪的犯罪客体：本罪侵犯的客体为复杂客体，包括了国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利。

2. 本罪在客观方面表现为，违反国家食品卫生管理法规，对生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。①行为人实施的行为必须是违反国家食品卫生管理法规的行为，在司法实践中，本罪违反的国家食品卫生管理法规，主要是违反《食品卫生法》的相关规定；②行为人实施了掺入了有毒、有害的非食品原料的行为；③司法实践中，行为人实施本罪，掺入的是有毒、有害物质（如制酒时加入工业酒精加工成食用酒，在汽水中加入国家严禁使用的色素，还有的在牛奶中加入石灰水等等），行为人掺入的是有毒、有害的非食品原料（如用工业酒精兑制白酒，在牛奶中掺入石灰水，在香油中掺入柴油，用工业盐酸制造酱油等），如果行为人掺入的是食品原料，尽管可能有一定的毒性、有一定的害处，也不构成本罪。④掺入有毒、有害的非食品原料的对象应为生产、销售的食品，在他人食用的食品中掺入有毒有害的非食品原料，不构成本罪，构成犯罪的，应以其他犯罪论处。

3. 本罪的主体：本罪的主体是一般主体，自然人和单位，单位犯本罪的，实行双罚制。

4. 本罪的主观方面：本罪在主观方面只能由故意构成，本罪为行为犯。只要行为人出于故意实施了在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之行为，或者明知是掺有有毒、有害物质的食品仍然予以销售的行为，就构成本罪。如果有以上行为，造成受害人死亡、中毒或者健康受到损害，在量刑时作为量刑情节适用。

（三）罪名认定

1.罪与非罪

实践中，把握生产、销售有毒、有害食品罪罪与非罪的界限应当注意以下几点：

①是否违反食品卫生法规，尤其注意是否违反《食品卫生法》。违反食品卫生法规是构成本罪的前提，不违法就不构成犯罪；②生产销售的食品是否有毒、有害的食品。判断食品中是否有毒、有害，要由专业的食品卫生监督机关进行鉴定。如果无毒、无害或者毒性很小，危险性也很小，则不构成犯罪；③行为人主观上是否出于故意。如果行为人出于过失，不知道生产销售的食品是有毒、有害的食品且没有造成严重后果，则不构成犯罪。

2. 本罪与投放危险物质罪的认定

投放危险物质罪是指故意投放有毒性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。投放危险物质罪中的投放有毒性物质的行为和生产、销售有毒、有害食品罪在客观方面都使用了毒物，并且均危害了公共安全，有一定的相同或者相似之处。但它们的区别也是明显的，主要是：

①犯罪客体不尽相同。投放危险物质罪的客体为公共安全；本罪的客体为复杂客体，具体包括国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利。

②犯罪客观方面不尽相同。投放危险物质除了可以在食品中投放有毒物质外，也可以在其他场合投放有毒物质；本罪在客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。

③犯罪主体不尽相同。投放危险物质的主体为一般主体且只能是自然人，14周岁以上的人可以构成投放危险物质罪；本罪的主体为生产者、销售者，既可以是年满16周岁的自然人，也可以是单位。

3. 本罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的认定。

两罪在犯罪客体、主体和主观方面具有相同或者相似之处。广义上来说，掺入有毒有害的非食品原料的食品本身也是一种不符合卫生标准的食品。但生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的主要区别在于：

①犯罪的对象不同。生产、销售不符合卫生标准的食品罪的犯罪对象则要广泛得多，主要是不符合卫生标准的食品；而本罪犯罪对象是含有有毒、有害物质，可能对消费者即不特定多数人的生命、健康权利造成不利影响的食品。

②犯罪客观方面的行为不同。生产、销售不符合卫生标准的食品的客观方面表现为食品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格食品冒充合格食品的行为；本罪在客观方面表现对在生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

③生产、销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯罪，只要出现法定的危险状态，就构成该犯罪的既遂；本罪是行为犯罪，不要求必须有实害结果的发生。

（四）刑法处罚

《中华人民共和国刑法》第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

（五）相关司法解释

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

第二条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”：

①造成轻伤以上伤害的；

②造成轻度残疾或者中度残疾的；

③造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；

④造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；

⑤其他对人体健康造成严重危害的情形。

第四条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“后果特别严重”：

①致人死亡的；

②造成重度残疾以上的；

③造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；

④造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；

⑤造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；

⑥其他特别严重的后果。

第六条生产、销售有毒、有害食品，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

第七条 生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：

①生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；

②生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的；

③生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的；

④生产、销售金额十万元以上不满二十万元，且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的；

⑤生产、销售金额十万元以上不满二十万元，曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的；

⑥有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；

⑦其他情节严重的情形。

第八条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条第二项至第六项规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他特别严重情节”。

第九条 下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”：

①因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

②因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；

③其他有毒、有害的物质。

第十条刑法第一百四十四条规定的“明知”，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。

具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的“明知”，但存在相反证据并经查证属实的除外：

①长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；

②没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；

③以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；

④在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；

⑤因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；

⑥其他足以认定行为人明知的情形。

第十四条明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：

①提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；

②提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；

③提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品或者有毒、有害的非食品原料的；

④提供广告宣传的；

⑤提供其他帮助行为的。

第二十二条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格适用缓刑、免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令。

对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人，需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。