张春律师：网络犯罪案件如何对电子数据展开有效辩护?

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

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导语

随着网络犯罪的快速发展，电子数据作为证据材料在庭审上出现得越为频繁，《刑事诉讼法》明确的将“电子数据”作为法定的证据种类。从司法实务来看，由于案件的不同对电子数据取证就会出现“天差地别”的变化，甚至在一些案件中，会出现无法证明电子数据的客观真实性/完整性，还有对于电子数据的上传时间无法证明真实性与关联性等等。在部分案件中，是非常依赖电子数据破案的，甚至电子数据直接关系到罪与非罪，此罪与彼罪，因此，辩护律师对电子数据的辩护是不容小窥的。张律师结合实务经验及相关的法律法规，认为，当案件中存在电子数据的时候可从以下五个方面展开辩护，以争取对当事人有利的结果。

正文

一、从电子数据的提取人数、执法权展开辩护

《办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第7条，侦查人员在收集、提取电子数据的过程中应当由二名以上进行，且取证的方法应当符合相关技术标准的要求。《公安机关执法细则》的规定，计算机犯罪现场电子证据的勘验、检查，应当由网络安全保卫部门专门负责组织实施，并且可以指派或者聘请具有专门知识的人一同参加。

因此，辩护律师可以从电子证据的勘验、检查，应当由网络安全保卫部门的民警负责，二人以上，是否需要聘用专门技术人员展开辩护。

另外，如果在案件出现只有一个民警，聘用专门技术人员不是真正的侦查人员，就没有侦查执法权力，此时，律师就需要指出这类证据存在的问题，并且由公诉人进行补正或者作出合理解释。同时，律师还需要审查取证的方法是否符合相关技术标准的要求。

二、从电子数据的载体展开辩护

常见的载体包括手机、电脑、U盘、存储卡、云盘等。而载体层面的证据能力主要是体现在公安机关制作的笔录上。根据《电子数据取证规则》第10条，取证笔录应当记录原始存储介质的封存状态。同时，第12条要求开列清单，注明存储介质的名称、编号、数量、特征及其来源等信息，并且需要侦查人员、持有人和见证人签名或者盖章。因此，当以上信息没有在笔录中清晰载明的，那么辩护律师就可以从电子数据载体的证据能力展开质疑。

电子数据在产生阶段的真实性，是保证其后续传递过程具有客观真实性的前提。简单地说，电子数据在生成阶段具有客观真实性要求电子数据的产生源头必须真实，即存储介质必须唯一确定，只有存储介质唯一确定，才能保证其他节点所同步更新的电子数据也是唯一确定的。

电子数据的真实性认定必须首先满足硬件载体的真实性，即电子数据的存储介质在诉讼活动中应保持原始性、同一性，不存在更换或者破坏的可能。也就是说，由于电子数据的产生、收集就必须借助于存储介质。因此，在电子数据的产生和收集过程中，影响其真实性的因素无非就是硬件设备毁坏、故障以及遭遇黑客攻击或病毒入侵等，一旦发生上述情况，电子数据可能永久性丢失/半丢失(可恢复)，此时辩护律师对于数据的真实性，就可以提出质疑。

三、从电子数据的现场勘验和提取展开辩护

通过侦查机关制作的提取笔录，辩护律师可以从中发现电子数据的手机是否是按照相关的规范进行的、具体的取证过程及操作方法等等;

还有通过观察技术人员的笔录，我们可以发现，提取的过程有无被污染，以张春律师曾经办理的某起虚拟货币为例，技术人员李四，明确在讯问笔录中提到：“由于后台曾经被黑客入侵，数据丢失了，我被抓后，公安的就叫我重新恢复了，并且账号和密码都已经更改了。”从这段笔录中，张律师就发现，检察院出示的电子数据并非来源于案件的发生过程中，是案发后才获得的，就有极大的可能性是被污染或者篡改的，为此，张律师对电子数据的证据能力提出了质疑。

根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)第8条，在侦查过程中，在能够扣押电子数据原始存储介质的情况下，应当扣押原始介质，制作笔录，记录封存状态，同时还应当保证无法增加、删除、修改存储在内的电子数据。封存前后对被封存的原始存储介质应当进行拍照，反映出封口或者张贴封条处的状况等等要求。

再根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第7条，收集、提取电子数据，可以根据案情需要采取以下一种或者几种措施、方法：(一)扣押、封存原始存储介质;(二)现场提取电子数据;(三)网络在线提取电子数据;(四)冻结电子数据;(五)调取电子数据。第8条，具有下列情形之一的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据：(一)无法扣押原始存储介质并且无法提取电子数据的;第9条，采取打印、拍照或者录像方式固定相关证据的，应当清晰反映电子数据的内容，并在相关笔录中注明采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据的原因，电子数据的存储位置、原始存储介质特征和所在位置等情况，由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章。

张律师曾经遇见过，公安机关立案后，现场对行为人的电脑进行了搜查。然而从辩护的角度来说，公安机关现场对行为人的电脑进行搜查，提取电子数据是违反了程序规定的，公安机关应当先扣押、封存行为人的电脑同时制作笔录，然后进行电子数据的检查、提取、移送，不可以现场直接提取的。

根据《电子数据规定》第9条，只有在无法扣押原始存储介质的，才可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。无法扣押的情形有以下几类：(一)原始存储介质不便封存的;(二)提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;(三)原始存储介质位于境外的;(四)其他无法扣押原始存储介质的情形。

此外，律师还可以从现场勘验程序的角度对电子证据的收集和提取进行审查和辩护。比如，现场勘验检查的程序包括：先要对现场进行保护，在保护的基础上收集证据，提取、固定容易丢失的数据，之后进行在线分析，最后要提取、固定证物。同时，还要重点审查《现场勘验检查工作记录》，包括《固定电子证据清单》、《封存电子证据清单》、《勘验检查照片记录表》，对于在线分析提取的电子数据应当认真审查《现场勘验检查笔录》，侦查人员实施的提取操作是否对电子数据的载体造成影响。

四、从远程勘验展开辩护

比如虚拟货币类型的犯罪案件服务器地址大多在国外，用传统侦查方式获取服务器数据难度会很大，但是可以通过从开发涉案APP的技术团队人手，作为突破口，拿到后台数据。比较常见，通常实务中常见的侦查思路，比如通过一些技侦手段获取最先安装涉案APP的设备信息，通常是技术人员在做系统测试;还有是涉案APP中通常集成了很多由互联网厂商提供的第三方服务，例如，微信分享、QQ分享、华为推送、腾讯Bugly等，如果涉案APP内置的第三方服务端在境内支持调证，就可以调取后台数据，找到涉案APP开发人员信息，这里就有可能涉及到远程勘验的问题。

根据《电子数据规定》第9条，对于位于境外的原始存储介质，以及远程计算机信息系统上的电子数据，还可以通过网络进行在线的提取。必要的时候，可以进行网络上的远程勘验。但要注意的是，进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。

那么作为辩护律师而言，当发现在案的证据存在电子数据是境外提取的时候，就需要着重审查是否有以下的问题：

第一点，公安机关进行网络远程勘验提取电子数据的过程中，是否采取了技术性侦查手段，该手段是否经过了相应的审批程序。如果没有经过严格审批程序，涉嫌程序违法。如果严重侵犯公民个人权利或者违背司法公正，不得作为定案的根据。

这类型的案件常见于，公安在初查阶段，初查的时候还没有完整的证据证实行为人构成犯罪，因此可能会采用对行为人进行监控，比如对QQ/电话等进行监控。

第二点，在对远程计算机系统的电子数据进行网络在线提取的，侦查人员是否拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。是否对数据完整性的校验值进行了计算。

第三点，辩护律师审查《远程勘验工作记录》，比如收集、提取的电子数据是否全面的记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等。是否由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的，有无在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。在有条件的情况下，有无对相关活动进行录像。

五、从鉴定意见展开辩护

由于电子数据的专业性极强，普通人是很难理解里面的具体内容的，这就需要鉴定人对专业事项进行解释说明。因此，鉴定意见的规范性与科学性就可以成为律师展开质证、辩护的攻击点。

根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《取证规则》)第19条规定，《电子数据现场提取笔录》应当注明电子数据的来源、事由和目的、对象、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点，并附《电子数据提取固定清单》，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。

《取证规则》第55条，为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，或者委托公安部指定的机构出具报告。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，或者委托公安部指定的机构出具报告的，应当经县级以上公安机关负责人批准。

通常情况下，司法机关会聘请专门的鉴定机构对电子数据进行鉴定，并出具专业的《电子数据司法鉴定意见书》对电子数据的专业性进行解读，也可以称之为客观呈现的过程，但是侦查方向的不一样，所得到的鉴定结论也是不一样的。

这个司法鉴定在司法实务中，所采用的工具、方法不同，可能得出不同的分析意见，辩护律师可以质疑电子数据的证明力。通过鉴定可以证明电子数据载体的真实性，是否具备证据能力。而质疑该鉴定意见可以起到否定证据能力的作用。如快播案中，辩方对视频数据的鉴定意见提出质疑，指出鉴定方法不科学、鉴定操作不规范等问题，最终成功引起法官对硬盘数据证据能力的怀疑。

同样还是以张律师曾经办理的案件为例，比如，公安机关是以集资诈骗罪立案的，那么对电子数据的鉴定就侧重于，被害人是否可以自由出入金，这是证明行为人有无非法占有的目的，数据是否可以更改，这是证明行为人有无虚构事实。再比如，如果公安机关是以传销立案的，那么就侧重于鉴定电子数据中的层级、人数、产品等等。因此如果出现以上类型的电子数据，如果有在案的被告人供述有传销的情况，公诉人却指控是集资诈骗，那么作为律师就可以从他罪方向展开辩护。

综上所述，电子数据的辩护在整个案件中起到至关重要的作用，如果侦查机关违法了相关的规范提取的电子数据其真实性、科学性难以保障，那么就会对电子证据的真实性、关联性和证明力产生重大影响，从而影响案件事实的认定。

张春律师写于2022年3月25日星期五

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