前 言

2024年4月12日，《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（新“国九条”）印发。新“国九条”以强监管、防风险、促高质量发展为主线，强调稳为基调、严字当头，确保监管“长牙带刺”、有棱有角，要求推动加强资本市场法治建设，大幅提升违法违规成本，加大对证券期货违法犯罪的联合打击力度。

之后，系列配套监管文件发布与更新，明确加大行政、民事、刑事立体化追责力度。“两强两严”背景下，要秉承“全方位、一体化、多视角”思路，综合应对上市公司证券合规风险。

笔者团队拟从上市公司经营合规、上市公司履职合规、上市公司证券服务合规和证券监管程序解析四个单元，推出系列文章，协助勾划上市公司证券合规地图，以供参酌。

本文为上市公司合规地图系列文章，属于证券监管程序解析篇。

文章主要内容为：

一、证券监管执法行为的种类有哪些？

二、如何理解证监会监管行为执法性质？

三、何为证券监管体制机制？

总计约2300字，阅读时间约为3分钟。

全面实行股票发行注册制之后，放管结合、严管厚爱是注册制改革发展的应有之义。谁来管？如何管？对于各方证券市场主体而言，无论从顺应改革趋势亦或证券合规风控角度，都是重要议题之一。本文集中解读当下证券监管执法规则与体制机制，以供实务研析、拥抱监管。

一

证券监管执法行为的种类有哪些？

证券监管，是指国家的证券主管机关或者社会的证券自律机构对证券的发行和交易等活动以及参与证券市场活动的主体所进行的经常性督促、检查、协调和控制等行为。

就我国证券监管组织而言，包括中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）及其派出机构集中统一监管及证券业协会、证券交易所等自律监管组织。其中，证监会监管执法行为种类主要包括：证券行政许可行为、证券行政强制行为、证券行政处罚行为，以及实务中性质存有争议的证券监管措施，如监管谈话、警示函等等；而自律机构监管措施主要系通报批评等纪律处分，如经调查认定需要予以行政处罚的，可提出行政处罚建议书，移交证监会处理。

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二

如何理解证监会监管行为执法性质？

证监会对于证券违法行为的核心查处认定结果，主要集中于行政处罚决定、行政监管措施决定、证券市场禁入决定三类，其中后两者执法行为性质有待探讨。

（一）行政监管措施决定

2019年新《证券法》修订，首次从法律层面[1]确认行政监管措施执法行为类型，但并未对该类措施的性质进行定义。一方面，“出具警示函”等行政监管措施决定多适用于违法情形较轻、尚不构成行政处罚的案件中，具有“临时性”、“警告性”特征；另一方面，行政监管措施种类无法统一纳入《行政处罚法》所规定的处罚类型之中，故当前多数观点认为“行政监管措施决定”不属于行政处罚。亦有观点认为，如果监管措施涉及相对人权益的减损和义务的增加，应通过实质分析的方式，认定该监管措施属于行政处罚。

笔者认为，行政监管措施是否属于行政处罚的性质尚待讨论，但从证券合规风险化解角度而言，该性质争议暂不会影响相对人权利救济：

一者，《行政监管措施决定书》项下通常会明确列明相关救济途径，即“向证监会提出行政复议，或自收到决定书之日起6个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼”；

二者，后续救济程序中针对行政监管措施适用是否合法，其审查思路与行政处罚审查标准无实质差别，即执法程序是否存在瑕疵、事实认定是否清楚明确、法律适用是否正确、执法权限是否缺失等。

（二）证券市场禁入决定

根据《证券法》第二百二十一条及证监会《证券市场禁入规定》，证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券。

据检索，同案涉及行政罚款等常见行政处罚类型，亦涉及针对涉事责任人采取证券市场禁入措施的案件，证监会通常分别出具《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》，但笔者认为文书的区分并不意味“证券市场禁入决定”性质有别于行政处罚，原因在于：

第一，《证券市场禁入规定》在2021年修订之际，将《行政处罚法》作为新增的立法依据写入新法第一条，明确了证券市场禁入行为的行政处罚性质；

第二，《证券市场禁入规定》修订说明（2021）对于分类出具处罚文书的执法实践作出明确回复释明：“市场各方已对单独列示证券市场禁入决定书的现状形成稳定预期，维持现有做法并不影响当事人依法享有的各种程序性和实体性权利，并且还有利于提高执法透明度。”这也充分解释“单列”的市场禁入措施，作为行政处罚已被公众知悉并有效实施。

三

何为证券监管体制机制？

体制，主要指各机关单位的组织架构与管理权限；而机制，是各机关之间及内部相互协调运作的规则。聚焦于证券监管实务，笔者即结合证监会行政执法机构设置职能以及各机关对于证券违法犯罪的协调配合机制予以释明。

2023年3月，证监会调整为国务院直属机构，依照法律、法规和国务院授权，集中统一监督管理全国证券期货市场，会机关内设20个职能部门、1个稽查总队、3个中心，另设股票发行审核委员会。于省、自治区、直辖市和计划单列市共设立36个证券监管局，以及上海、深圳证券监管专员办事处[2]。2021年《证券期货违法行为行政处罚办法》正式施行，我国证券监管执法的法制体系得以进一步完善，集中体现于“查审分离”体制及“行刑衔接”机制的深化完善。

（一）证券监管执法“查审分离”体制

证券违法调查权的行使和实施，需遵照证监会稽查局协调指挥，稽查总队、派出机构、专员办各司其职、多位一体的工作体制；案件的审理与结果出具上，由证监会行政处罚委员会及其巡回审理办公室负责重大、疑难、复杂案件审理，其他案件主要由各派出机构在证监会统筹指导及授权范围内自行审理。坚持落实优化“查审分离”体制，形成调查权与处罚权相互配合、相互制约机制，多角度保证执法决定独立化、专业化。

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（二）行政执法与刑事司法双向衔接机制

面对“以罚代刑”“有案不移”“有案难移”的治理顽疾，《证券期货违法行为行政处罚办法》第二十七条至第二十九条规定，以“直接移送刑事”、“先行后刑”、“行刑并行”三种模式，建立行政执法与刑事司法双向衔接机制，优化证券执法司法行刑的有机衔接。而日前最新公布的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，更是首次明确提出证券违法犯罪“应移尽移”的制度要求；

另有监管实务层面，从最高检和驻会检察室做起，主动会同证监会、公安部等部门健全信息共享机制，督促各地检察机关跟进落实，深化执法司法协作，共同助力资本市场依法监管。

[1] 《证券法》第一百七十条：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：（一）对证券发行人、证券公司、证券服务机构、证券交易场所、证券登记结算机构进行现场检查……为防范证券市场风险，维护市场秩序，国务院证券监督管理机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施。”

[2] http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100002/c5c05724baf164183a5c1c7ab0da7eb34/content.shtml

律师简介

马宏伟

大成上海　合伙人

ma.hongwei@dentons.cn

马宏伟律师 系北京大成律师事务所资本市场行委会牵头人、合规与风险控制专委会联合牵头人、中国区合规与风险控制专业带头人、大成资本市场行委会证券违法处置中心联席牵头人；上海办公室合伙人、资本市场行业组负责人；上海律协证券合规与纠纷专业委员会副主任；华东政法大学刑法学硕士，上海交通大学上海高级金融学院EMBA，上海交通大学凯原法学院证券犯罪研究中心外聘研究员、证券合规业务研究委员会主任，华东政法大学文伯书院校外导师。曾在国家公安部从事经济（证券）犯罪侦查工作，参与多起重特大要案办理；曾在渣打银行、美国运通等世界500强跨国金融集团从事法务、风险控制、反欺诈及反腐败等工作；擅长证券、期货监管合规审查，证券、期货刑事风险合规审查，公司商事犯罪辩护，重大商事争议解决，公司治理，内部调查等。

黄非凡

大成上海　律师 feifan.huang@dentons.cn

黄非凡律师，毕业于华东政法大学，主要业务领域为公司治理与企业合规、商事争议解决、金融证券行业法律业务。曾经参与办理多起证券类行政、刑事案件，为商业银行、证券公司等金融机构客户提供诉讼及非诉法律服务，在虚假陈述、内幕交易等金融、证券合规法律实务领域有较为丰富的经验。

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