对于一些特别的劳动者，其是否存在加班工资很大程度上取决于特定工作岗位是否实行不定时。那么，在单位没有取得实行不定时工作制的行政许可时，劳动者可否按照标准工时制主张加班费呢？
【基本案情】
2010年6月1日，强歌（化名）由A公司派遣至C公司担任专车司机，强歌与A公司订立过数份劳动合同。
2018年5月1日起，强歌转由B公司派遣至C公司工作，并与B公司签订过期限自2018年5月1日至2020年4月30日的劳动合同。劳动合同约定月基本工资为本市历年最低工资标准，另计绩效工资。2018年11月30日，强歌与B公司解除劳动合同。
2019年6月5日，强歌向劳动仲裁委申请仲裁，要求裁令C公司支付：1.2010年11月1日至2018年11月30日延时加班工资448,986.19元；2.2010年11月1日至2018年11月30日休息日加班工资405,958.31元；3.2010年11月1日至2018年11月30日法定节假日加班工资59,380.48元。2019年8月15日，仲裁裁决对强歌的请求事项均不予支持。
强歌不服，诉至法院。
审理中，强歌陈述：1.其各类加班时间均按C公司向其派送第一份订单时间至最后一份订单时间计算，加班工资按其离职前12个月平均工资6,582.48元作为计算基数；2.其工作任务为接送机及代驾等，工作作息分为早班和中班，早班为每日上午8点半至下午17点，中班为每日中午11点至晚上20点，按订单至C公司打卡后出车接客户，送好客户后如果还有其他订单，则在机场工作区等候。C公司陈述：1.强歌在其公司担任专车司机，实行不定时工作制，主要负责机场、火车站至酒店的接送工作，另有零星包车几小时的工作，其公司不对强歌考勤，亦无需强歌打卡，早期通过电话通知安排工作，之后主要以手机APP方式安排。强歌工作中休息时间与工作时间均不确定，难以区分。2.如需计算强歌的加班工资应按其基本工资作为计算基数。
另查明，强歌与A公司订立的劳动合同约定强歌应按用工单位执行的不定时工作制或综合计算工时制接受工作作息时间（包括工作班次）安排；强歌与B公司订立的劳动合同约定B公司按国家有关规定实行平均每周40小时工作制度或实行不定时工作制（具体实行的工作制度按劳务派遣用工单位《上岗协议》《上岗合同》或《承包合同》中核定的执行）。
再查明，仲裁中，强歌表示其作为专车司机，工作内容主要为根据C公司派送的订单承担从市区或周边外省市地区至本市各机场、火车站之间接送客人的工作，工作高峰时段每天约有5至6单的接送工作量，非高峰时段约有2至3单的工作量，基本全年无休，需随时待命等候C公司的派单指令。
【按例说法】
一审判决：劳动合同约定以用工单位岗位执行作息为准，应认定为用工单位的不定时工作制
原审法院认为，根据法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。加班工资属劳动报酬之一，强歌于2010年6月1日至2018年11月30日期间在C公司担任专车司机，上述期间强歌的派遣单位虽发生变化，但用工单位均为C公司，且工资实际由C公司发放，故强歌于2019年6月5日主张2010年11月1日至2018年11月30日期间的加班工资，并未超过一年的仲裁时效，C公司、B公司主张2018年5月1日前的加班工资已过仲裁时效，一审法院不予采纳。
根据在案证据及双方的陈述，一则，强歌系在C公司从事专车司机，属于驾驶员岗位，驾驶员岗位属可实行不定时工作制人员，后也经劳动行政部门批准为不定时工作岗位；强歌与A公司、B公司签订的劳动合同中均约定强歌应按用工单位岗位执行相应的工作作息，而C公司驾驶员岗位实行不定时工作制；强歌对其具体工作情况的陈述及证人证言、出车记录等均反映出强歌在实际工作中亦按不定时工作制的方式完成工作任务。二则，强歌的工作岗位具有特殊性，工作时间与休息时间难以区分，其未提供充分证据证明其工作时间超过了法律规定的范围。因此，一审法院采纳C公司的主张，认可强歌工作岗位实行不定时工作制。强歌认为其工作岗位不适用不定时工作制，缺乏依据，一审法院不予采纳。根据相关法律规定，实行不定时工作制的用人单位，在法定节假日安排劳动者工作的，按不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。强歌要求C公司、B公司支付延时加班工资及休息日加班工资的请求，一审法院不予支持。
根据法律规定，劳动者主张加班工资的，对加班的基本事实负有举证义务。用人单位对劳动者进行管理，应对劳动者两年内的出勤及工资支付情况承担举证义务，超过两年的部分由劳动者承担举证义务。本案中，强歌于2019年6月5日提出仲裁，其应就2017年6月4日之前存在法定节假日加班而C公司未足额支付加班工资的事实承担举证责任。现强歌提供的商务租赁协议显示强歌于2011年6月6日、2012年10月1日、2015年10月1日法定节假日加班共计14小时，一审法院予以认可。2017年至2018年期间C公司同意支付强歌12天法定节假日加班工资，未低于在案证据所显示强歌上述期间法定节假日加班情况，一审法院予以确认。强歌、C公司及B公司均未提供证据证明曾对加班工资计算基数有约定，鉴于强歌工作的特殊性及工资组成情况，强歌每月实际所得工资并不等同于正常出勤工资，故C公司主张按强歌历年基本工资作为加班工资的计算基数，具有一定合理性，一审法院予以采纳。经核算，C公司应支付强歌2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资5,269.45元。根据劳动合同法规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，现B公司自愿承担C公司应付强歌2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资的连带支付责任，一审法院予以确认。
据此，依照相关规定，一审法院判决：一、C公司支付强歌2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资5,269.45元；二、B公司对上述款项承担连带责任；三、驳回强歌的其余诉讼请求。
强歌上诉：双方之间并没有约定实行不定时工作制
强歌2010年6月1日与A公司签订的首份劳务派遣合同，不应作为用人单位逃避法律责任的理由。一审无视双方签订的劳动合同约定的相关条款，认定2010年6月1日至2018年11月C公司对强歌实行不定时工作制，认定事实不清，适用法律错误。强歌在职期间，C公司未与强歌签订任何上岗协议。2016年4月23日C公司申请不定时工作制备案后，没有告知员工系实行不定时工作制。
二审判决：强歌虽然没有与用人单位确定实行不定时工作制，但实际用工单位实行的是不定时工作制，据此认定其岗位实行不定时工作制并无不当
庭审中，强歌询问C公司实行不定时工作制的起始时间，C公司表示招聘时即确定实行不定时工作制。
本院认为，本案的争议焦点为，强歌在职期间是否实行不定时工作制。虽然2010年6月起与强歌签订数份劳动合同约定实行不定时工作制或综合计算工时制的系A公司，但强歌的实际用工单位系C公司。虽然B公司与强歌签订的劳动合同没有确定系实行不定时工作制，但一审结合强歌担任驾驶员，实际用工单位仍为C公司，而C公司自2016年4月23日起对驾驶员岗位实行不定时工作制获得行政机关的批准，据此认定强歌的岗位实行不定时工作制并无不当。强歌虽坚持认为其实行标准工时制，但二审并没有提供新的事实与证据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
申请再审：C公司是后来才取得并实行不定时工作制的行政许可的，且未予公示
1.原审认定强歌工作岗位实行不定时工作制缺乏证据证明。强歌自2010年6月1日与A公司，2018年5月1日后与B公司签订的数份劳务派遣合同以及《劳动合同书》均未明确强歌工作岗位实行不定时工作制。C公司自2016年4月23日才取得实行不定时工作制的行政许可，且未予公示。强歌于2018年11月底被迫离职后，C公司才于2019年3月向单位员工提出签署实行不定时工作制。强歌在原审中已提交了加班依据，C公司未予质证或提供原始凭证予以佐证，应承担不利后果。
2.原审判决适用法律错误。原审判决仅适用劳动合同法第三十一条是错误的，还应依法适用劳动合同法第四条和第八条规定。
再审裁定：即使未经劳动行政部门批准，法院可以依法认定特定劳动者工作岗位是否实行不定时工作制
本院经审查认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，经劳动行政部门批准，企业可以实行不定时工作制。但却未明确未经劳动行政部门批准情形下，企业实行不定时工作制的效力如何。因此，本案争议焦点为，未经劳动行政部门批准情形下，法院可否直接认定再审强歌强歌在职期间工作岗位实行不定时工作制。
不定时工作制实际上是为满足特殊生产经营需要，对劳动者工作岗位、条件在工作时间方面的特殊体现，不定时工作制本身具有客观现实性。它主要是针对用人单位因工作性质和生产经营特点不能实行标准工时制度情形，即是否实行不定时工作制主要取决于用人单位的工作和生产经营实际情形，而非行政部门的批准意见。行政部门的批准仅系对该不定时工作制起到证明作用。也就是说，对不定时工作制认定的依据主要在于该工作岗位内容本身是否具有不定时工作制的客观现实特点。因此，即使未经劳动行政部门批准，人民法院可以依法认定特定劳动者工作岗位是否实行不定时工作制。
此外，一般的行政批准应系没有溯及力，应自批准之日实行。但不定时工作制的劳动行政批准具有特殊性，因为行政部门的批准一方面是对用人单位用工制度的监督管理，另一方面则更主要是对该工作岗位工作制的证明作用，故劳动行政部门的批准更似不定时工作制的证明报备文件，批准因此应具有溯及力。
本案中，再审强歌工作岗位属于可实行不定时工作制的驾驶员岗位，具有特殊性，其工作时间与休息时间难以区分，其对具体工作情况的陈述及证人证言、出车记录等亦均反映其在实际工作中按不定时工作制方式完成工作任务。且2016年4月23日，劳动行政部门批准其用工单位C公司对驾驶员岗位人员实行不定时工作制。因此，原审认定再审强歌岗位实行不定时工作制，并无不当。原审法院据此判决C公司应支付再审强歌2010年11月1日至2018年11月30日期间法定节假日加班工资5,269.45元，对再审强歌要求C公司支付上述期间延时加班工资和休息日加班工资的主张不予支持，亦无不当。
综上，强歌的再审申请不符合法律规定的情形，依照相关规定，裁定：驳回强歌的再审申请。
【小编有话】
本案虽然不完全具有代表性，但系高院作出的裁定书，其观点应该还是具备一定的参考价值。
第一，是否实行不定时工作制主要取决于用人单位的工作和生产经营实际情形，而非行政部门的批准意见。换言之，对不定时工作制认定的依据主要在于该工作岗位内容本身是否具有不定时工作制的客观现实特点。
第二，行政部门的批准仅系对该不定时工作制起到证明作用。同时，不定时工作制的劳动行政批准具有特殊性，因为行政部门的批准一方面是对用人单位用工制度的监督管理，另一方面则更主要是对该工作岗位工作制的证明作用，故劳动行政部门的批准更似不定时工作制的证明报备文件，批准因此应具有溯及力。
第三，即使未经劳动行政部门批准，人民法院可以依法认定特定劳动者工作岗位是否实行不定时工作制。
因此，本案也给一些特殊工作岗位的劳动者提了个醒：不是说没有经过审批的不定时工作制，就一定可以主张加班工资。
本文转自“成都律师刘艳”公众号，更多问题及联系方式关注公众号分享。
