虎妞律师黄举维，北京盈科（杭州）律师事务所高级合伙人，部门执行主任。北京师范大学硕士、中国人民大学硕士、中国政法大学在职法学博士班。
擅长领域：擅长刑事辩护和企业刑事合规，对企业家高频经济犯罪、职务犯罪、侵犯财产犯罪有丰富的经验。在法律出版社出版著作《企业和企业家高发刑事风险防范指南》（目前已三审三校）
销售假冒注册商标的商品罪是实务中高频罪名之一。2021年3月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对本罪作出重大修订，规定“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
以下杭州虎妞律师团队将结合司法实践中典型无罪判例，系统梳理归纳销售假冒注册商标的商品罪如何辩护，以供大家参考。
一、违法所得数额的认定
《刑法修正案（十一）》将本罪构罪标准从原来的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，并删除拘役刑，将法定最高刑提高至十年。
（一）违法所得数额的入罪标准
由于目前尚缺乏生效的司法解释，实践中，对于违法所得数额、数额较大或巨大、情节严重或特别严重的认定都存在诸多争议。
1.违法所得数额的认定
结合立法本意、章节罪名体系、违法所得来源，司法实践中多把违法所得数额认定为销售金额减去成本后的剩余数额。参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定，“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”在计算违法所得数额时，也可以依照收入减去进价，将行为人销售假冒注册商标的商品所获得的全部违法收入扣除必要的成本支出，得到最终的犯罪数额。
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2.数额较大或巨大的认定
违法所得数额较大或数额巨大的认定，可以参考2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，销售金额在五万元以上的属于“数额较大”，销售金额在二十五万元以上的属于“数额巨大”。对于假冒注册商标的商品尚未销售的，可能构成本罪的未遂，其数额标准可以参考2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条的规定，“查获的假冒注册商标的商品尚未销售，但货值金额达到销售金额三倍以上的，可以认为具有其他严重情节。”但需要注意的是，这里提到的销售数额不直接等于违法所得数额，违法所得数额的入罪标准可能相对而言更低。
此外，还可以根据2023年1月公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中规定的数额标准，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”，违法所得数额在三十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大”。该征求意见稿虽然尚未生效，仍具有一定的参考意义。
3.情节严重或特别严重的认定
对于严重情节的认定，考虑因素包括销售金额较大、货值金额大、销售侵权商品持续时间长、违法次数多、给权利人造成的损失大等。对此，可以参考新公布的《征求意见稿》第四条第一款和第三款的规定，销售金额在5万元以上的、2年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在2万元以上或者销售金额在2万元以上的，认定为“有其他严重情节”；销售金额达到50万元以上、2年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在20万元以上或者销售金额在30万元以上的，认定为“有其他特别严重情节”。
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（二）违法所得数额的计算方式
销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额，由违法销售商品的销售收入减去所售商品直接用于经营活动的必要支出，其中必要支出包括原材料、所售商品的购进价款等，对于房租、人工、物流、广告等费用支出是否可以予以扣除实践中还存在争议。
在通常情况下，主要按照销售假冒注册商标商品的单价乘以销售数量的方式计算违法销售商品的销售收入。依据《解释》第九条规定，销售金额既包括销售假冒注册商标的商品后所得的收入，也包括应得违法收入。对此，在行为人完成销售行为、买家尚未支付货款的情形下，销售行为已经完成，该部分货款为卖家应得的违法收入，应当算入销售金额中。
关于违法商品的价格，根据《解释》第十二条，对于已销售的假冒注册商标商品，可以按照实际销售的价格计算其价值；对于还处于制造、储存、运输和尚未销售的假冒注册商标商品的价值，可以按照标价或者已经查清的侵权产品实际销售的平均价格计算；如果侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，则按照被侵权产品的市场中间价格计算。
关于违法商品的数量，《意见》第七条规定，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。对此，对于尚未销售的已经制作完成，但未附着假冒注册商标标识商品，如果有证据能够证明该产品将使用假冒他人注册商标的，可以计入违法商品数量。
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二、辩护要点及无罪判例
1.案涉商品与被侵权商品是否属于“同一种商品”？
销售假冒注册商标的商品罪中的涉案商品是“假冒注册商标的商品”，要求权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间系同一种商品。根据《意见》第五条可知，“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，不仅包括《类似商品和服务区分表》中规定的属于同一商品名称的商品，也包括在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。如果行为人销售的案涉商品与被侵权商品不属于同一种商品，则不属于刑事法律所述的假冒注册商标的商品，行为人的销售行为不能认定为销售假冒注册商标的商品。
案例：秦晓辉假冒注册商标罪再审刑事判决书【(2015)穗越法审监刑再字第5号】
商标局商标评审委员会认为第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品不属于"同一种商品”。上述生效判决书认定，涉案喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，即杜某公司生产、销售的喷码机与多米诺公司第G7××885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。因此，原判认定杜某公司和谢某甲、谢某乙等人构成假冒注册商标罪适用法律不当，判决谢某甲、谢某乙等人无罪。
案例：陈之瑶销售假冒注册商标的商品罪【（2019）湘0111刑初373号】
本案中被告人陈之瑶销售给晟通科技集团有限公司的H13钢的牌号为4Cr5MoSV1，根据《中华人民共和国国家标准(GB/T1299-2000）合金工具钢》、《中华人民共和国国家标准(GB/T20566-2006）钢及合金术语》、《中华人民共和国国家标准（GB/T1299-2014）工模具钢》的规定，上述牌号4Cr5MoSIV1钢材相当于美国ASTM681中H13钢，属于热作模具钢，与冷作模具钢同属合金工具钢（后修改为工模具钢），在《类似商品和服务区分表》中对应钢合金编号为060002，与注册商标w核定使用的9种商品在《类似商品和服务区分表》中名称不同，也明显不属于在功能、用途等方面相同或者基本相同，无法认定为“名称不同但指同一事物的商品”，不属于“同一种商品”。
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2.案涉商标与注册商标是否属于“相同的商标”？
构成销售假冒注册商标的商品罪，要求行为人销售的商品上所使用的标识与权利的注册商标系相同的商标。根据《解释》第八条和《解释（三）》第一条，“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
当具有下列情形时，可以将案涉商标认定为与其注册商标相同的商标：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；（3）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（4）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（5）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的。
如果行为人销售的涉案产品上使用的标识与被害人核定商品上注册的商标，具有较为明显的差别，不属于相同商标，同样不能认定行为人构成销售假冒注册商标的商品罪。
案例：陈广宇假冒注册商标一审刑事判决书【（2019）鄂05刑初4号】
通过比对可见，均瑶公司的商标是由“味动力“汉宇、“werdery*英文字母、盾形图形组合而成。该商标图形分为上下两部分，上下部分之问呈横向S状相连；上部分约占三分之一，为飘带状，“werdery-宇母位于上部分；下部分约占三分之二，“味动力”汉宇位于下部分。法兰得福公司生产的“均瑶味动力"乳酸菌饮品使用了商标，在该商标上方加了一相似飘带（飘带中印有~肠胃新动力”汉字），在下方加了盾形圈案(图案中印有“发酵型乳酸菌饮品”汉宇），上、中下三部分之间有一定间隙，其组合成的整体形成了商标性使用，虽然与商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，尚不构成刑法意义上的相同的商标。同理，法兰得福公司使用的涉案商标与均瑶公司的商标亦不构成相同的商标。综上所述，被告人陈广宇的行为不构成假冒注册商标罪。
案例：罗疆安、杨明衍假冒注册商标一审刑事判决书【（2016）鄂0102刑初257号】
本案五名被告人作为新晨公司生产防水卷材的主要负责人和直接责任人员，伙同杨建国，为牟取非法利益，在新晨公司生产的防水卷材上假冒卓宝公司实际使用的商标，其行为从表象上看，具备假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显性特征。但是，本案的关键节点在于，卓宝公司实际使用的商标井不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方，在“卓宝”后加上“科技”二字。再将其中“ZHUOBAO”更改为“ORBOATECHNOLOGY”。改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，其显然不是注册商标，也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，上述五名被告人所假冒的商标不属于我国刑法第二百一十三条规定的注册商标相同的商标”。
3.行为人是否实施刑法意义上的“销售”行为？
本罪在客观方面要求行为人实施了销售明知是假冒注册商标的商品的行为，其中根据《刑法》的相关规定，“销售”是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发、零售、请人代销、委托销售等多种形式。在实务中，实施销售行为一般的判断标准是商品进入流通环节，所有权发生转移。如果侵权商品仍处在服务、加工环节，没有进入流通领域，且案涉商品的所有权未发生变更，则不能认定未销售。此外，如果行为人对假冒注册商标的使用仅是个人使用行为，没有实施任何有偿方式出卖、转让假冒注册商标的商品的行为，则其行为不属于销售行为，不构成刑法所调整的销售假冒注册商标的商品罪。
案例：王某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪【宁检刑检刑不诉〔2017〕55号】
被不起诉人张某某行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，理由如下：第一，《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定销售是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。被不起诉人张某某承包的防水工程实属加工承揽合同，其所交付的标的是按照轻某公司的各项要求而完成的防水工作成果，其同轻某公司进行结算也是对整个工作成果进行结算，对于原材料的购进及使用是完成承揽工作成果的一个环节，不存在销售行为。第二，被不起诉人张某某对假冒注册商标的防水卷材是个人使用行为，而非销售行为。其行为属于民事违约，而非刑法所调整的刑事犯罪行为。
案例：杨某某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪【横区检诉刑不诉〔2018〕1号】
被不起诉人杨某某购进假冒产品后用于承包工程的行为并不发生在流通领域，不符合销售假冒注册商标的商品罪的“销售”行为，故杨某某的行为不构成犯罪。
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4.行为人主观上是否具有销售假冒注册商标的商品的故意？
销售假冒注册商标的商品罪在主观上表现为，行为人明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，从中牟取非法利益。结合《解释》第九条和《征求意见稿》第五条，司法实践中主要采用“推定”的方式认定明知，主要从以下几个方面判断行为人是否明知：
（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（3）因销售假冒注册商标的商品受过行政处罚或者承担民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（4）无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的；（5）被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的。
因此，如果行为人不知是假冒注册商标的商品而销售，且没有证据证明行为人明知其销售的商品是假冒他人注册商标的商品，不构成犯罪。
案例：叶萍销售假冒注册商标的商品二审刑事判决书【（2019）赣07刑终268号】
2015年7月8日，安远县工商局向叶萍送达了《责令改正通知书》，叶萍在通知书上签了名字。司法解释规定受到行政处罚可以认定明知，那么责令改正与其他行政处罚行为也同样可以起到对当事人的提醒、提示作用，不违背司法解释的原意。安远县工商局作出《责令改正通知书》的依据是从叶萍店内扣押的五件衣服经金盾公司鉴定为假货。那么该监定意见是否真实、客观、合法決定了作出 《责令改正通知书》的依据是否准确，前述可知鉴定有误，那么依此作出的行政行为是否合法有效存疑，因此不能以此认定叶萍主观。
案例：孙某犯假冒注册商标罪二审刑事判决书【（2014）苏知刑终字第00010号】
鉴于孙某使用涉案商标具备一定合同依据，现有证据亦无法证明孙某具备假冒他人注册商标的主观故意，同时结合孙某私自在外购货物上贴附商标的行为是按照授权人徐某甲的模式经营以及宝庆公司明知徐某甲的行为却没有及时积极制止等事实和因素，本院认为，孙某在同一种商品上使用与宝庆公司注册商标相同商标的行为至多属于其与宝庆公司之问关于商标侵权的民事争议，本案现有证据难以认定孙某已经达到刑法所要求的构成假冒注册商标罪所应达到的主观故意标准，认定孙某构成假冒注册商标罪的证据不足，故应当认定孙某无罪。
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5.违法所得数额是否达到刑事立案标准？
根据刑事案件立案追诉标准的规定，销售假冒注册商标的商品罪，具有以下三种情节的，应予立案追诉：（1）销售金额在5万元以上的；（2）尚未销售，货值金额在15万元以上的；（3）销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的。如果结合行为人已销售金额以及尚未销售的货值金额，均未达到上述三种定罪标准的，且无其他证据予以佐证的，则不构成销售假冒注册商标的商品罪，不应受到刑事处罚。
案例：颜某灿销售假冒注册商标的商品罪二审刑事判决书【（2018）粤03刑终974号】
关于涉案金额的问题。公诉机关指控上诉人颜某灿的涉案金额包括两部分，一部分是已销售假烟的金额16万元左右，另一部分是现场缴获的尚未销售假烟的货值67535元。公诉机关对上诉人颜某灿销售假烟16万元左右的指控，只有上诉人颜某灿的口供，且只供述了大概的金额，没有其他证据佐证已销售假烟的来源、去处、具体数量、价格等关键事实，该笔销售金额低法应不予认定。现场缴获的尚未销售假烟的货值，在没有标价或无法查清实际销售价格的情况下，采信价格鉴证部门按照被侵权产品的市场中问价格作出的意见，符合法律规定，应认定上诉人尚未销售假烟的货值为67535元。本案尚未销售的假烟货值仅为67535元，未达到15万元以上的定罪量刑标淮，故上诉人颜某灿不构成销售假冒注册商标的商品罪。
案例：赵某某销售假冒注册商标的商品案【杭检一部刑不诉〔2021〕Z2号】
被不起诉人赵某某为了赚取非法利益，明知孙某某从事销售假冒知名白酒的犯罪行为，未经汾酒厂家授权的情况下，仍然在山西老家通过向他人购买散酒、购买商标、瓶盖及外包装，然后雇佣他人进行灌装的方式，生产了500件汾酒（蒙晋缘），又向他人购买了3件飞天茅台酒，通过孙某某雇佣的货车从山西拉运至东胜。赵某某在未经商标所有人许可同意的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并销售，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。但被不起诉人赵某某向孙某某销售假冒白酒的数额低于5万元的构罪标准，故，杭锦旗公安局移送审查起诉认定的赵某某的犯罪事实不存在。
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6.违法所得或销售金额的认定是否准确？
由于《刑法修正案（十一）》将本罪定罪量刑标准的“销售金额”修改为“违法所得”，而现有的司法解释还未对此作出相应的规定，实践中存在不同的认定标准，可以依据违法所得确认“数额较大、数额巨大”，也可以依据销售金额作为认定“其他严重情节、其他特别严重情节”的标准。现行有效的《解释》中规定，“数额较大”、“数额巨大”，分别是指销售金额在5万元以上、25万元以上的情形。
在认定违法所得数额时，应当主张将行为人实际的销售金额减去进货成本等必要支出，以获利数额作为定罪量刑依据。同时，在有充分证据能够证明的情况下，可以扣除尚未销售的货物金额、预付货款的货值金额、网络刷单金额。如果在案证据不足以证明案涉货物系假冒注册商标的商品的，这部分商品的销售金额也应予以扣除。其次，依据《解释》第十二条规定，应当尽量查清商品的实际销售平均价格，以此作为计算基数，如果侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，则按照案涉商品的市场中间价格计算，通常会高于行为人实际的销售价格。
案例：代某某销售假冒注册商标的商品罪【南南检公诉刑不诉〔2018〕1号】
代某某与孙某某约定3万元预付金，其余款在交货后支付，2017年1月18日，代某某将货运至南某县，在准备向孙某某仓库搬运时，被挡获，因此，该货物是否属于已经销售具有争议，若系尚未销售，货值不满15万元，不能认定为犯罪，即使加上已经支付的3万元定金，加上未销售的也只有12.6万元，货值金额也不足15万元，达不到构罪标准，不追究被不起诉人代某某刑事责任。
案例：邓委岳、邓邮岳等销售假冒注册商标的商品罪【（2022）粤0604刑初130号】
使用被告人邓委岳身份证注册的“xx美妆护肤”、“xx美妆"2间店铺销售假冒“维多利亚的秘密”注册商标的香氛喷雾、身体乳及香水流水共计人民币约70万元，扣除刷单金额后销售额为人民币209580元，使用被告人邓邮岳身份证注册的“xx彩妆-间店铺销售假冒"维多利亚的秘密“注册商标的香氛喷雾、身体乳及香水济水共计人民币28万余元，扣除刷单金额后销售额为人民币200350元，使用被告人姚旎哲鸟份证注册的“xx娇彩妆护肤”、“AxX彩妆-2间店铺销售假冒维多利亚的秘密“注册商标的香氛喷雾、鸟体乳及香水流水共计人民币18万余元，扣除刷单金额后销售额为人民币144082元。
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7.是否是单位犯罪？
根据《解释》规定，单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。由此，不同的犯罪主体构成销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准不同，单位犯罪比自然人犯罪定罪数额的起点要高，对于个人而言，销售金额在5万元以上的，达到本罪的犯罪起点；而对于单位而言，销售金额在15万元以上的，才能构成本罪。因此，从自然人的视角出发，可以通过认定单位犯罪而不被追究刑事责任。
案例：赵某某涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪【长经检刑检刑不诉[2019]13号】
本院认为，被不起诉人赵某某涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，个人犯罪数额起点为5万元，单位犯罪数额起点为15万元。经两次补充侦查，公安机关未能查清赵某某系个人犯罪还是单位犯罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，决定对赵某某不起诉。
8.案涉物品的鉴定意见是否合乎法律规定？
《刑事诉讼法》规定，鉴定需要满足鉴定主体、鉴定程序合法等一系列条件，实务中应当对鉴定意见进行重点审查，可以从鉴定检材、鉴定标准、鉴定方法、鉴定程序等方面出发，没有合法的鉴定意见或者鉴定意见无法证明案涉物品为假冒注册商标的产品的，无法作出行为人是否构成销售假冒注册商标的商品罪的判断。
关于涉案鉴定结论是否合法，能否作为定案根据的问题。如果案件的鉴定人主体资格不适格，鉴定人的鉴定能力存疑，鉴定方法不科学，鉴定程序存在瑕疵，鉴定过程不严谨、规范，鉴定结论不真实、准确，则鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑，不能认定行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。
案例：叶萍销售假冒注册商标的商品案【（2019）赣07刑终268号】
本案两份《鉴定书》鉴定方法不科学，鉴定过程不严谨、规范，鉴定结论存疑。（1）第二次鉴定只有韩某1一人签名，而其他司法鉴定意见均需要由两名以上的鉴定人员作出，而该次鉴定只有韩某1一人参与，合法性存疑。《鉴定情况的说明》虽附了部分照片，但鉴定人没有签名，《关于假冒我公司产品的情况说明》说了检验方法，但鉴定人没有签名，也没盖深圳市金盾公司印章。（2）证人韩某1在本案上次二审作证时承认，送检的叶萍从张某处购进的三百余件服装他并未鉴定，直接认定为假货，出现在《鉴定书》中，足以证明第一次鉴定不真实。（3）本案第一次鉴定出的1983件假货，第二次鉴定出1185件，鉴定人未能做出任何合理解释，可见，鉴定人的鉴定极其随意，无标准、不规范。另外，除张某的公司外还有28家公司，他们的产品理应由生产服装的该28家公司来鉴定，但是鉴定意见没有其他公司的人员参与鉴定，其真实性存疑。
案例：刘某、彭某被判假冒注册商标罪二审刑事判决书【（2014）穗中法知刑终字第8号】
本案原公诉机关指控上诉人刘某甲、彭某收购过期、废弃的惠普牌硒鼓、墨盒，在网上购买假冒惠普防伪标，重新包装出售，但原公诉机关并没有出示相关证据证实涉案物品为过期、废弃的物品，中联知识产权调查中心、中国惠普有限公司均在案发当日出具了鉴定证明，但证明内容只是笼统认定涉案物品为假冒惠普公司hp注册商标的产品，没有实物照片，没有对涉案物品逐一鉴别，且证明中的物品数量与扣押清单不一致，中国惠普有限公司在2013年10月31日出具的《说明》中认定本案所涉及的硒鼓墨盒产品包括六种情况，仍未对涉案物品逐一鉴别，广州市人民检察院在本院开庭审理时亦未能出示物证，因此，原公诉机关指控上诉人刘某甲、彭某构成假冒注册商标罪证据不足，不能认定上诉人刘某甲、彭某有罪。
9.是否事实不清、证据不足？
根据《刑事诉讼法》规定的证据裁判规则，认定被告人有罪，必须要达到案件事实清楚，证据确实充分的程度。只有据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，达到事实清楚，证据确实充分，排除一切合理怀疑的证明标准，才能认定行为人构成销售假冒注册商标的商品罪。
如果认定行为人明知是假冒注册商标的商品而予以购买和销售的事实不清、证据不足，公安机关亦未查清其销售金额及违法所得，则无法判定行为人成立销售假冒注册商标的商品罪。
案例：赵某、位某、王某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪【（2016）冀0108刑初424号】
该鉴定对鉴别的样品没有随机取样的过程，且仅对其中的部分物品进行真仂鉴别，以此推断不同种类，不同型号的其余物品均为假冒注册商标的商品，显然证据不足，故破告人赵某某仓库内没有鉴定的其余管材及管件是否属于假冒注册商标的商品目前事实不清，且已经鉴定为假冒注册商标的管材及管件共计59060元，均未出售，达不到刑事犯罪的数额标准，故本案目前事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。
案例：孙某某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪【津二分检刑不诉〔2022〕6号】
2018年3月至2021年3月期间，犯罪嫌疑人孙某某伙同范某某、王某某、杨某某从黄某某处购买假冒LV、CHANEL、GUCCI等注册商标的饰品、箱包。从鲁某某（另案处理）处购买假冒NIKE、ADIDAS注册商标的运动鞋，后在范某某经营的天津市**服装贸易有限公司对外销售牟利直至案发。侦查机关认定范某某、孙某某、王某某、杨某某销售假冒注册商标的商品总价值约55万元。本案虽经侦查机关补充证据材料，本院经审查仍认为天津市公安局北辰分局认定的犯罪事实不清，证据不足，侦查机关委托鉴定的假冒注册商标的商品认定价格，与被扣押的账簿和会员册记载的销售情况不符，现有证据无法证实销售假冒注册商标的商品的实际数额，不符合起诉条件。
10．犯罪情节是否显著轻微、危害不大？
根据《刑法》第13条的但书规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，以及第37条之规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，不需要判处刑罚。如果行为人已经实施了犯罪行为，但犯罪金额没有达到5万元的，犯罪情节轻微、危害不大，没有严重侵犯国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，未造成严重后果的，行为主体可以免于刑事处罚。
案例：武某某涉嫌销售假冒注册商标的商品案【应检二部刑不诉〔2020〕2号】
本院认为，武某某销售假冒注册商标的商品之行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对武某某不起诉。
案例：谢某甲涉嫌假冒注册商标罪【洛检一部刑不诉〔2020〕19号】
本院认为，被不起诉人谢某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条项规定的行为，但被不起诉人谢某甲犯罪情节轻微，具有自首情节，认罪认罚，系初犯，偶犯，无前科劣迹，且未获利，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，犯罪较轻的，可以免除处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对谢某甲不起诉。
11.是否构成犯罪未遂？
根据《意见》的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，存在以下两种未遂的情形：（1）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；（2）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。据此，涉案商品尚未出售，属于犯罪未遂；部分商品已销售、部分未销售，但销售金额不大的，也符合犯罪未遂的相关规定。对于未遂犯，可以综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，结合犯罪具体情节提出从轻或减轻处罚。
案例：申琳泽销售假冒注册商标的商品案【（2022）陕0104刑初149号】
被告人申某某销售明知是假冒注册商标的商品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人申某某的罪名成立。在案证据不足以证明2017年11月29日-2018年12月18日期间被告人申某某销售的1918971元的汽车润滑油、变速箱油等产品均系假冒注册商标的商品，故其销售金额及违法所得不明，不能据此认定其犯罪情节为特别严重。现场查获的假冒的1899桶壳牌、嘉某某、道达尔、美孚牌汽车润滑油、变速箱油货值金额在15万元以上，尚未销售，该部分金额属于犯罪末遂。鉴于被告人申某某如实供述部分罪行，部分犯罪未遂，系初犯，本院依法予以从轻处罚。
案例：骆某某销售假冒注册商标的商品案【江检刑不诉〔2021〕20034号】
被不起诉人销售假冒注册商标的商品，系未遂，犯罪情节轻微，社会危害较小；被不起诉人系初犯，且系自首，归案后认罪认罚；案发后骆某某已退出违法所得，悔罪态度较好。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对骆某某不起诉。
12.是否具有其他量刑从宽情节？
在构成犯罪的情况下，可以根据案情考虑行为人是否具有自首、坦白、认罪认罚等情节，是否具有立功表现，是否积极退赃退赔，是否取得被害人谅解，争取较轻的量刑。
在共同犯罪中，可以为当事人争取认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。对于销售假冒注册商标的商品犯罪中起次要、辅助作用，参与次数较少的业务、行政人员，其仅对个人所参与的销售假冒注册商标的商品数量和金额承担责任，即使主犯销售金额已经达到入罪数额，如果从犯的实际的销售金额可能达不到立案标准或无法认定的，可以提出从轻、减轻处罚或者免除处罚。
案例：姚某某、黎某某涉假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪【（2021）湘0407刑初365号】
被告人姚某某到案后如实供达犯罪事实，可从轻处罚。被告人黎某某主动投案，如实供达犯罪事实，可从轻处罚。被告人姚某某、黎某某积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人姚某某、聚某某取得被害单位谅解，酌情从轻处罚。被告人姚某某、黎某某认罪认罚，积极退缴违法所得，取得被害单位谅解，可对其适用缓刑。
案例：曹某涉销售假冒注册商标的商品罪【（2022）沪03刑初29号】
被告人曹某销售明知是假冒注册商标的商品，有其他特别严重情节，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。被告人曹某自动投案，如实供达自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人曹某自愿认罪认罚且预缴罚金，依法可以从宽处理。鉴于本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，本院决定对曹某从轻处罚并适用缓刑。
三、附件：相关法律规范
1.《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2.《中华人民共和国商标法》
第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
第二十三条注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。
第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第七十条销售假冒注册商标的商品罪（刑法第二百一十四条）销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）销售金额在五万元以上的；
（二）尚未销售,货值金额在十五万元以上的；
（三）销售金额不满五万元,但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。
4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2011〕3号）
五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题
名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题
具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题
在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题
销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：
（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的；
（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；
（三）部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的；
（四）部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。
5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）
第一条 具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
第九条 具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（一）认罪认罚的；（二）取得权利人谅解的；（三）具有悔罪表现的；（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。
第十条 对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。
7.最高人民法院、最高人民检察院2023年1月18日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》
第四条销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”：
（一）销售金额在五万元以上的；
（二）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到前款规定的销售金额标准三倍以上，或者销售金额不足前款标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到前款规定的销售金额标准三倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
违法所得数额、销售金额等达到本条前二款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法
第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的量刑幅度或者同一量刑幅度内酌情从重处罚。
第五条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十四条规定的“明知”，但有证据证明确实不知道的除外：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（三）因销售假冒注册商标的商品受过行政处罚或者承担民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（四）无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的；
（五）被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的；
（六）其他可以认定为知道是假冒注册商标的商品的情形。
第二十六条本解释所称“销售金额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。
本解释所称“违法所得数额”，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。
虎妞律师黄举维团队成功案例
1. 代理北京某集团公司负责人走私普通货物物品案，成功取保候审，并在司法机关侦查阶段争取到“撤案”处理。
2. 代理杭州某公司负责人非法经营罪案（涉案金额高达到该罪5年以上量刑标准），成功将罪名变更为量刑更轻的虚假广告罪，并争取到仅判有期1年并作缓刑处理。
3. 代理申某非法经营烟草涉罪案件，在实刑可能性大的情况下，通过精细化辩护大幅度降低涉案非法经营总金额，降低刑期并争取到缓刑。
4. 代理罗某被控告职务侵占罪案，通过给公安梳理不构成刑事犯罪情况说明及证据材料，成功争取到不立案处理。
5. 给武汉某注册资本过亿企业做刑事合规（涉组织领导传销犯罪风险），通过跟办案民警多次沟通，与公安及市场监管部门开展座谈，对企业架构做制度化梳理调整，排除了企业刑事风险。
6. 代理张某涉嫌诈骗罪案件，有效辩护，在公安侦查阶段成功争取到不作为刑事案件处理。
7. 多起案件客户被对方控告职务侵占罪、合同诈骗罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪等，通过积极梳理案件事实证据，成功排除刑事风险，公安最终未刑事处理。
……
黄举维律师执业的北京盈科（杭州）律师事务所介绍
一、北京盈科律师事务所简介
盈科律师事务所是一家全球化法律服务机构，成立于2001年，总部设在中国北京，是联合国南南合作全球智库网络联合创始机构，累计为全球超过270万名客户提供了高品质法律服务，并自2022年以来在Global 200全球律师人数排名中蝉联第一。盈科律师事务所在中国大陆地区设有123家律所及1家粤港澳联营律所，拥有员工超23800人，其中律师17800余人。目前盈科全球法律服务网络已覆盖103个国家和地区的 196 个国际城市。北京盈科（杭州）律师事务所隶属于北京市盈科律师事务所，是盈科律师事务所在中国大陆的第25家分所。盈科杭州始终坚持以客户为导向，立足杭州，整合全球资源，为客户提供高效优质的“一站式”商务法律服务。
二、北京盈科（杭州）律师事务所简介
北京盈科（杭州）律师事务所成立于2014年，现有律师超过400名。北京盈科律师事务所及盈科杭州律所主要荣誉如下：
（一）盈科律所主要荣誉
盈科律师事务所是联合国南南合作全球智库五大创始机构之一
连续六年蝉联英国律师杂志亚太地区规模最大律师事务所
连续五年蝉联亚洲法律杂志亚洲规模最大律师事务所
（二）盈科律所主要奖项
近年盈科律师事务所所获奖项为：
1.ALB（Asia Legal Business）
ALB2021 年亚洲规模最大 30 家律师事务所，位列第一
ALB2020 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一
ALB2019 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一
ALB2018 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一
ALB2017 年中国 30 强律师事务所
ALB2016 中国最佳雇主
ALB2016 亚洲规模最大律所
2.The Lawyer（英国律师杂志）
2020 年亚太地区 100 强律所榜单，盈科蝉联亚太地区规模最大律师事务所
2019 年亚太地区 100 强律所榜单，盈科蝉联亚太地区规模最大律师事务所
3.American Lawyer（美国律师杂志）
2020 年盈科荣登 American Lawyer 全球百强律所榜单。
2018 年以全球律所规模 100 强再度荣登该榜单的律所规模排名，位列中资律所第二名；在中资律所总创收榜中，盈科荣获第二名；在中资律所权益合伙人人均利润排名中，盈科荣获第四名。
