虎妞律师黄举维，北京盈科（杭州）律师事务所高级合伙人，部门执行主任。北京师范大学硕士、中国人民大学硕士、中国政法大学在职法学博士班。

擅长领域：擅长刑事辩护和企业刑事合规，对企业家高频经济犯罪、职务犯罪、侵犯财产犯罪有丰富的经验。在法律出版社出版著作《企业和企业家高发刑事风险防范指南》（目前已三审三校）

以“借贷”之名实施诈骗，是实务中常见诈骗手段。如何区分民间借贷中的民事欺诈与刑法中的（借贷型）诈骗罪，是实务中难点所在。虎妞律师团结合办理借贷型诈骗罪案子的经验，及相关法院司法判例，系统梳理借贷型诈骗如何认定，又如何辩护。

认定借贷型诈骗罪，通常结合以下两方面：

行为人借款时采用了虚构事实和隐瞒真相的手段，导致被害人陷入错误性认识（认为出借资金安全、出借人能够及时偿还等错误认识），且基于前述错误认识做出处分财物的行为。比较常见的是：虚构自己身份信息、虚构婚姻状况、虚构财务状况、虚构借款用途等，使得出借人产生信任，从而出借资金。

行为人主观上具有不归还的意图，换言之，主观上有非法占有的故意。民间借贷中的欺诈与刑法中的（借贷型）诈骗罪，两者区别开来的关键是“行为人主观上是否具有非法占有的故意”，而主观上的“非法占有故意”一般需要结合行为人借款行为的诸多客观事实加以推定，比如：

（1）行为人借款理由和实际用途。比如借款时说用于投资或公司经营，但实际上用于奢侈消费、赌博吸毒等不能产生收益的消耗性消费上。

（2）行为人借款时的财务状况。比如明知自己大额负债，或者没有归还能力，还借与其财务状况不匹配的款项。

（3）行为人借款时是否有掩饰真实身份或隐匿行踪的行为。比如通过藏匿住所、更换手机号等方式让出借人找不到其行踪，甚至携款逃跑。

（4）行为人是否有还款能力及还款行为。是否有归还能力，需结合借款前行为人资产、债务及收入等情况综合判断。还款行为，如果不还款，或者故意还一点，以掩盖非法占有目的等。

以下虎妞律师团队系统梳理，借款型诈骗罪如何辩护？

1.是否实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，以获取还款信任？

诈骗罪的认定以行为人实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段为前提。借贷型诈骗罪中，行为人常常通过虚构事实、隐瞒真相等方法获取出借的信任，例如，虚构或隐瞒自己的婚姻状况、真实身份等，使出借人对借款人产生还款的信任。如若行为人未虚构事实、隐瞒真相，则不属于借贷型诈骗。

案例：梁炳华诈骗案(2014)佛顺法刑初字第990号判决书

被告人梁某甲虽然向被害人借款且未归还，但被告人与被害人认识是通过梁某甲的身份认识，也向被害人介绍了自己另外有一个名字叫梁锡华，该名字亦经常有使用。结合被告人在交友中心提交的资料、被害人借出款项转入的银行账户、被告人出具的借据，落款均为梁某甲，因此被告人并未隐瞒真实身份。而根据店铺经营照片、商铺租赁合同等证据，证明被告人梁某甲案发前确实经营万家乐热水器专卖店，没有虚构事实，该店到现在还在经营。故，不能证实被告人梁某甲有非法占有被害人财物的主观故意及使用虚构事实的方法欺骗被害人，被告人梁某甲无罪。

2.出借人是否因错误认识而交付财物？

诈骗罪的欺骗程度相较于民事欺诈更深，需行为人采取欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，如果行为人实施了虚构实施、隐瞒真相等欺骗手段，但未达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。例如，出借人并主要非因错误认识而交付财产，而是基于其它如身份关系（包括同学、朋友情谊等）、高利诱惑等原因而交付财物，则未达到刑事中的诈骗程度，不构成诈骗罪。

案例：赵某甲诈骗案（2021)苏1282刑初26号判决书

法院认为，被告人赵某甲做土地流转，以及邬某做泵阀、医疗器械、药材生意资金不足等借款理由大部分都是编造的，属于虚构事实、隐瞒真相的行为，但自诉人范某陷入错误认识交付财产不能排除系基于校友同学情谊、高息诱惑等因素。其一，范某与赵某甲、邬某是校友或同学，具有一定人身信赖关系，范某也表示对二人印象较好，看起来很老实，对二人比较信任，根本没有怀疑过二人；其二，涉案借款利息为月息六分，范某在未核实所谓土地流转等生意真实性及前款未还的情况下，连续性十余次借款给赵某甲、邬某，可能是基于高利回报而出借款项。因此，本案认定范某陷入错误认识从而交付财产系基于赵某甲的欺骗行为的证据不足。被告人赵某甲不构成诈骗罪。

3.借款合同签订时行为人是否具有偿还能力，是否有还款行为？

行为人在签订借款合同时是否具有偿还能力，是判断行为人是否具有“非法占有故意”的重要客观因素。如若其在借款时具备还款能力，财产状况良好则可认定为具备履行借款合同的能力，具有履行借款合同的可能，一定程度可排除“非法占有的故意”。另外，行为人持续还款的行为一定程度上表明了行为人履行合同的意愿，不具有非法占有的目的。

典型案例：肖军向张某借款300万元未全部清偿的事实清楚。虽然肖军在向张某借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条；肖军在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；肖军在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。判决撤销原审判决，原审被告人肖军无罪。

4.是否具有逃避偿还借款的行为？

借款合同签订后，如若行为人有预谋地携款逃匿、躲避被害人催债；或将财物转移、隐匿、拒不返还的；将财物用于赌博、挥霍等，致使财物无法返还的，属于逃避偿还借款的行为。相反，如若行为人曾积极、主动还款，则一般不认定为具有“非法占有的目的”。

典型案例：《刑事审判参考》第1342号黄钰诈骗案

经查，黄钰确有虚构能为杨超在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营的事实，且有占有杨超66.5万元的意图，但在杨某甲尚未发觉被骗，也未向黄钰催款的情况下，黄钰主动找杨某甲提出还款。杨某甲提出只返还本金太少而拒绝接收，并提出返还120万元的要求，在黄钰拒绝还120万元后，杨某甲报案，但黄钰并没有逃跑，且黄钰有还款能力，说明黄钰主观上不具有非法占有的目的，原审依法判处黄钰无罪的事实清楚，证据充分，驳回抗诉，维持原审黄钰无罪判决。

5.被害人能否通过民事途径进行救济？

根据刑法的谦抑性原则，欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，或者已经通过民事途径获得救济了，不宜作为诈骗罪处理。

典型案例：：许可诈骗案(2019)粤0823刑初402号判决书

被告人许可均以银信公司资金周转困难或应付省金融办的例行检查为由向十一个被害人借款，每笔借款均立下借据、约定还款期限及利息，双方将民事借款法律关系确认下来，且在借款期间，被告人许可持续长期偿还被告人姚某、王某2、刘某、陈某1、陆某等人的借款本息，其中被害人姚某、郑某、王某1和均以被告人许可立下的借据所欠的款项向法院提出民事诉讼，法院已作出判决并进入执行或者在审理过程中双方达成和解协 许可诈骗罪刑事一审刑事判决书议，被害人一方可以通过民事诉讼方式实现其权益，根据刑法的谦抑性，在民事责任、行政责任可及的情况下无须动用刑罚手段处理。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成借款不能返还的，不能当然的认定为具有非法占有的目的。被告人许可无罪。

6.借款是否用于约定用途或者用于合法经营？是否任意挥霍借款？

行为人在获得借款后，将所获得的借款进行处置的方式，是判断行为人是否具有“非法占有目的”的重要因素，如若行为人将所获得的借款用于约定的用途或者用在了合法经营，未将其用于非法活动和个人挥霍，则能在很大程度上证明行为人不具有非法占有的目的。

典型案例：《刑事审判参考》第1372号黄金章诈骗案

福建省高级人民法院认为，被告人黄金章高息向他人借款，并出具借据，借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法经营活动。认定黄金章具有非法占有为目的依据不足，其确有虚构部分事实或者隐瞒真相的行为，但其实施这一行为并非为了实现非法占有的目的，故其行为不符合诈骗罪的构成要件，应属于民事欺诈行为，由此与债权人产生的纠纷，应通过民事诉讼方式予以解决，不应予以刑事追究。

典型案例2:李红艳诈骗案（2018）桂01刑终344号判决书

上诉人（原审被告人）李红艳为解决公司经营投资困难，确有虚构事实进行诈欺的情节，但所获得的资金均是用于正当经营，没有恶意挥霍等行为，其非法占有他人财物的主观故意并不明显。且本案中，李红艳已与蔡某立写有民事借条，该行为符合民事法律行为的特征，缺乏诈骗罪的构成要件。

综上，原判认定李红艳构成诈骗罪的证据达不到确实、充分的证明标准。原公诉机关指控上诉人李红艳所犯罪名不能成立。李红艳在本案中形成的债务及行为，完全可以在民事法律规范调整的范围内作出恰当的法律责任追究及诚信经营的法律评价。刑法作为最严厉的犯罪惩罚手段，必须恪守谦抑审慎的原则。故，对本案上诉人李红艳作出非犯罪化的评价，符合证据裁判的要求，也契合当下宽严相济的刑事司法政策，体现理性法治社会对市场风险的尊重，及对市场创业者、失败者应具有的包容。判决撤销原审判决，上诉人李红艳无罪。

7.事实是否清楚、证据是否充分？

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的证据裁判规则，认定被告人有罪，必须要达到案件事实清楚，证据确实充分的程度。即：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实，对所认定事实已排除合理怀疑。如若现有证据之间存在矛盾，尚未形成完整的证据锁链，不能排除合理怀疑的，法院应当坚持疑罪从无的原则，认定被告人诈骗罪事实不清、证据不足。

典型案例1：王家起诈骗案(2016)豫0225刑初133号

借款后被告人王家起将款项转给了杨某1，并向石某出具了借条。公诉机关提交的证人杨某1的证言，与石某、王家起的证言相矛盾，且系孤证。故公诉机关提交的证据不足以证明被告人王家起虚构事实、隐瞒真相，欺骗石某。证人林某的证言与王家起、杨某1的证言矛盾，仅有证人林某的证言也不能证明王家起将88万元转给林某是用于清偿王家起借林某的个人债务。王家起将所借石某的498万元，按照王家起向石某陈述的借款理由，转给杨某1201万元，受杨某1指示转给林某88万元，转给王某227.75万元，杨某1因刑事犯罪被羁押后，王家起还给石某178.4万元。被告人王家起并未将从石某处的借款非法占为己有，故公诉机关提交的证据不足以证明被告人王家起具有非法占有的目的。故公诉机关所指控被告人王家起犯诈骗罪，事实不清，证据不足。本院不予支持。

典型案例2：潘某甲诈骗案(2018)桂0603刑初28号

被害人将巨款借给被告人，其目的是为了获取高额利润，即10天12%利息，大部分借条所记载的借款本金数额实际上包含利息在内。故即便认定潘某甲借款理由虚假或改变了借款用途，但现有证据无法证实潘某甲将款项任意挥霍或者隐匿、转移或用于违法犯罪活动，其已经归还大部分款项及高额息，少部分未还，也向被害人出具了借条，并未出逃，且纵观其行为表示有归还的意愿。故在案证据尚不足以认定潘某甲存在诈骗导致被害人无法主张其权利，不采用刑事手段制裁不足以维护正常社会秩序的客观行为。公诉机关指控被告人潘某甲具有非法占有为目的主观故意和涉案数额事实不清、证据不足，根据疑罪从无的原则，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

二、罪轻辩护

在符合犯罪构成要件的前提下，对于量刑的轻重，需要结合行为人多方面的主客观因素加以考量，辩护人可就减轻刑罚的角度加以辩护：

1.诈骗数额上是否有误？

借贷型诈骗中所认定的诈骗金额并不以借款合同及交付借款的金额为准，在侦查机关立案之前，行为人所支付的利息及相应还款罪应当在诈骗定罪金额中予以扣减，且需要对刑法中的诈骗金额和民事上的合法的债权债务加以甄别。

典型案例1：梁崇高诈骗案(2021)鄂0606刑初61号判决书

案发后，虽然被告人未做赔偿，但大部分被害人出具了谅解书，可以对其酌情从轻处罚。其中，被告人梁崇涛向被害人李某1、高某以急用钱为理由所借部分款项，不存在欺诈成分，应予扣减。被害人李某2从被告人梁崇涛处取得的600元，应返还冲抵。审理中被告人梁崇涛家属退赔高某的5000元，从中抵扣，剩余3.1万元，应予退赔。

典型案例2：杨某诈骗案(2020)内22刑终168号

上诉人名为借贷，实为在无偿还能力的情况下，以借为名，骗取他人财物，应以诈骗罪定罪处罚。关于上诉人及其辩护人提出返还部分利息的意见，王兴华等被害人出庭陈述证实上诉人给付部分利息，应从诈骗数额中扣除，原审法院该部分事实认定错误，本院予以纠正。

2.被害人是否自身存在过错？

被害人自身存在过错的情况下，一定程度上能够削弱行为人的主观恶性程度，在借贷型诈骗中，受害人参照民事借贷出借人之要求，应当尽到基础的审查义务，如若被害人未尽到基础的审查义务，则可能认定为其本身存在着一定过错，可以适当减轻被告人的刑事处罚。

典型案例：杨炳伟诈骗案(2017)川1423刑初28号 判决书

被告人杨炳伟以非法占有为目的，在明知自己没有清偿能力且其房产已经抵押他人的情况下，仍弄虚作假，以借款为名，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于丰润公司在发放“贷款”时，没有先行核查被告人所提交的产权证的真伪并申请办理抵押登记，对自身财产没有尽到谨慎、勤勉的管理义务，对于本案犯罪的发生具有一定过错，故对被告人可从轻处罚。因丰润公司被骗的400万元已经通过民事诉讼处理，应当依法继续执行生效的民事调解书，故在本案中不再责令被告人退赔。

3.是否退赃退赔、是否取得被害人的谅解？

在（借贷型）诈骗犯罪中，行为人侵犯的主要是公私财产所有权，对于被害人来说，一般在民事救济无望的情况下，才寻求刑事上的惩罚。一般情况下，行为人及时归还借款，争取得到被害人谅解，在很大程度上能够减轻甚至免予刑事处罚。

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

第四条诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。

另外，根据浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》之规定：对于诈骗罪有下列情形之一的，减少基准刑的50%以下：

(1)归案前自动将赃物归还被害人的；

(2)诈骗近亲属财物的；

(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

(4)被害人谅解的；

(5)其他可以从轻处罚的情形。

典型案例1：万学良诈骗案(2017)川0802刑初261号判决书

被告人万学良以非法占有为目的虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗。但被告人万学良归还了部分赃款，并对赃款7万元包括借款45万元在内未归还的部分共计41. 5万元，与被害人姜某1、龚某1协商一致，并签订了还款计划书，取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚，鉴于被告人万学良有一定的悔罪表现，加之本案诈骗行为发生在亲属之间，被害人姜某1、龚某1请求给予其改过自新的机会，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。

典型案例2：刘某诈骗案：：(2019)甘11刑终79号判决书

上诉人刘某在店铺经营不善，欠有多人债务的情况下，以资金周转为名向孙某借款，其在借款时虽有担保人担保，但其将借款用于赌博等非法活动，并在无能力还款后潜逃，其行为符合诈骗犯罪的法律规定。二审审理期间，上诉人刘某亲属主动退赔大部分赃款并缴清罚金，受害人孙某出具谅解书，并建议对刘某从宽处罚。根据本案的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，对上诉人刘某可依法适用缓刑。

4.是否具有自首、坦白、立功等量刑情节？

在构成犯罪的情况下，可以考虑自首、坦白、立功，认罪认罚、初犯、退赃悔罪情况等从宽情节。

其中，自首可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚；自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理；立功可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

此外，对于被告人没有前科，系初犯的，可以从轻处罚；被告人悔罪表现好的，可以酌定从轻处罚；被告人自愿退还违法所得、赔偿被害人的损失、缴纳罚金的，可以酌情从轻处罚。

典型案例：崔某某、兰某某诈骗案：(2018)晋0824刑初4号判决书

被告人崔某某、宁某某的犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名依法成立。在共同犯罪中，被告人崔某某、宁某某虽因公司资金周转困难等原因产生诈骗动机，将房屋抵押给多人，且隐瞒了房屋抵押给他人的事实，骗取他人财物。但在案发前后，二被告人主动归还了部分借款，均和解解决，双方自愿达成还款协议，主观恶性较小，社会危害不大，又能投案自首。综上，二被告人犯罪情节轻微，被告人尚欠被害人任某某、兰某某的款项，可依法依约履行。判决被告人崔某某、宁某某犯诈骗罪，免予刑事处罚。

虎妞律师黄举维团队成功案例

1. 代理北京某集团公司负责人走私普通货物物品案，成功取保候审，并在司法机关侦查阶段争取到“撤案”处理。

2. 代理杭州某公司负责人非法经营罪案（涉案金额高达到该罪5年以上量刑标准），成功将罪名变更为量刑更轻的虚假广告罪，并争取到仅判有期1年并作缓刑处理。

3. 代理申某非法经营烟草涉罪案件，在实刑可能性大的情况下，通过精细化辩护大幅度降低涉案非法经营总金额，降低刑期并争取到缓刑。

4. 代理罗某被控告职务侵占罪案，通过给公安梳理不构成刑事犯罪情况说明及证据材料，成功争取到不立案处理。

5. 给武汉某注册资本过亿企业做刑事合规（涉组织领导传销犯罪风险），通过跟办案民警多次沟通，与公安及市场监管部门开展座谈，对企业架构做制度化梳理调整，排除了企业刑事风险。

6. 代理张某涉嫌诈骗罪案件，有效辩护，在公安侦查阶段成功争取到不作为刑事案件处理。

7. 多起案件客户被对方控告职务侵占罪、合同诈骗罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪等，通过积极梳理案件事实证据，成功排除刑事风险，公安最终未刑事处理。

……

黄举维律师执业的北京盈科（杭州）律师事务所介绍

一、北京盈科律师事务所简介

盈科律师事务所是一家全球化法律服务机构，成立于2001年，总部设在中国北京，是联合国南南合作全球智库网络联合创始机构，累计为全球超过270万名客户提供了高品质法律服务，并自2022年以来在Global 200全球律师人数排名中蝉联第一。盈科律师事务所在中国大陆地区设有123家律所及1家粤港澳联营律所，拥有员工超23800人，其中律师17800余人。目前盈科全球法律服务网络已覆盖103个国家和地区的 196 个国际城市。北京盈科（杭州）律师事务所隶属于北京市盈科律师事务所，是盈科律师事务所在中国大陆的第25家分所。盈科杭州始终坚持以客户为导向，立足杭州，整合全球资源，为客户提供高效优质的“一站式”商务法律服务。

二、北京盈科（杭州）律师事务所简介

北京盈科（杭州）律师事务所成立于2014年，现有律师超过400名。北京盈科律师事务所及盈科杭州律所主要荣誉如下：

（一）盈科律所主要荣誉

盈科律师事务所是联合国南南合作全球智库五大创始机构之一

连续六年蝉联英国律师杂志亚太地区规模最大律师事务所

连续五年蝉联亚洲法律杂志亚洲规模最大律师事务所

（二）盈科律所主要奖项

近年盈科律师事务所所获奖项为：

1.ALB（Asia Legal Business）

ALB2021 年亚洲规模最大 30 家律师事务所，位列第一

ALB2020 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一

ALB2019 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一

ALB2018 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一

ALB2017 年中国 30 强律师事务所

ALB2016 中国最佳雇主

ALB2016 亚洲规模最大律所

2.The Lawyer（英国律师杂志）

2020 年亚太地区 100 强律所榜单，盈科蝉联亚太地区规模最大律师事务所

2019 年亚太地区 100 强律所榜单，盈科蝉联亚太地区规模最大律师事务所

3.American Lawyer（美国律师杂志）

2020 年盈科荣登 American Lawyer 全球百强律所榜单。

2018 年以全球律所规模 100 强再度荣登该榜单的律所规模排名，位列中资律所第二名；在中资律所总创收榜中，盈科荣获第二名；在中资律所权益合伙人人均利润排名中，盈科荣获第四名。