作者 | 权威 郑博

来源 | 一川Law

编者按

编者按：近期消金界发布文章《36%资产爆发式增长，如何合规展业？｜观点》后，多位同业者关注其中的业务与政策问题。其中某家持牌机构的遭遇是否将成为普遍现象，还有待新政的落地。编辑挑选这篇文章，共同梳理一下借贷流程中“担保增信”的来龙去脉。

01

啥是互联网贷款中的担保增信

今天，我们聊聊担保和增信——这个互联网贷款业务中始终无法绕开的话题。

其实就和我们借钱给知根知底的亲戚朋友一样，银行通过互联网渠道借钱给通过了信审的张三李四，贷款人永远都会犯着相同的嘀咕——借款人到底能不能按期足额还钱？借出去的钱会不会成为坏账？如果借款人不还，有没有其他能够确保按时收回本息的办法？

最典型的手段就是：多搞一些担保。借款人如果自己不还钱，那贷款人就通过这些担保品/担保权利获得清偿。

相信大家一定知道，担保的种类有很多。

翻开《民法典》，我们看看目录就会知道，最典型的担保形式有两大类，一类叫做保证、一类叫做物权担保。前者是一个债权性质的担保，它的作用是让债权人可以向“更多的人”追债；而后者则是一种物权权利，也就是抵押、质押、留置权之类，它的作用是让债权人可以基于“更多的物”获得清偿。

在上个世纪施行的《贷款通则》中，要求借款人提供担保甚至几乎是银行开展贷款业务的标配，只有在确认借款人资信良好、确能偿还贷款时，银行才有允许借款人不提供担保的空间。而这里的担保形式，既包括了我们说的保证，也包括了抵押、质押，目的都是为了增加借款人信用，降低违约风险，为银行实现债权提供更多的保障。

那么下一个问题是，对于互联网贷款来说，保证和物权担保，是等同重要的概念吗？完全不是！

来看，《商业银行互联网贷款管理暂行办法》（2020年第9号）第3条的规定：“本办法所称互联网贷款，是指商业银行运用互联网和移动通信等信息通信技术，基于风险数据和风险模型进行交叉验证和风险管理，线上自动受理贷款申请及开展风险评估，并完成授信审批、合同签订、贷款支付、贷后管理等核心业务环节操作，为符合条件的借款人提供的用于消费、日常生产经营周转等的个人贷款和流动资金贷款。”

还有第5条：“下列贷款不适用本办法：……（二）商业银行发放的抵质押贷款，且押品需进行线下或主要经过线下评估登记和交付保管；……”

所以，当我们把讨论的对象聚焦在“互联网贷款”的时候，其实天然地限缩了担保措施的运用，只要是涉及抵质押的贷款（要线下办抵质押登记的那种），一般都不是互联网贷款。

也就是说，互联网贷款领域的典型担保手段，其实实质上就一种——保证担保，以及那些不是“保证”却又能有类似效果的增信手段。

这些我们下面都会详细说。

02

啥是保证担保

意不意外？看上去这么“基础”的问题，我们还要决定专门写一段，因为它实在是太太太重要了。所有增信结构的合规创新，都是依赖于我们对于基础法律概念的准确理解。

那我们继续看《民法典》。《民法典》第681条说，所谓的保证合同，是指“为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”

这个定义看上去有那么一点点平平无奇，我们把里面真正有信息量的内容拎出来：

合同相对方：细品定义，保证合同的合同相对方是保证人和债权人。没有债务人！没有债务人！没有债务人！所以保证法律关系，本质上并不是个三方法律关系，只要有保证人，有债权人，保证合同就可以成立和生效。

至于保证人和借款人经常会签的那个合同，就是那个保证人用来向借款人收费的合同，它并不是个“担保合同”，而只是一个“委托担保合同”，是个完全独立的新合同，充其量只能算是“担保合同”的原因行为，而不是“担保法律关系”的必要组成部分

保障债权：担保合同要有个“被保障的债权”，在互联网贷款的语境下，就是需要有一个明确的被担保的贷款债权。担保合同缔结的目的是为了保障这个债权的实现，担保责任触发的前提也需要是这个债权“到期未被履行”。

所以，如果这个“被保障的债权”不存在，或者不明确，那很显然就没法构成一个担保法律关系。

好了，这就是我们理解“保证担保”法律关系的两大关键细节，都需要记下来，下面的分析很快就会用到。

03

从事担保业务有门槛吗？

先说结论：有。

在互联网贷款业态下的担保增信中：一个与借款人无关的第三方，为借款人向银行等资金方借款的债务提供保证，与资金方约定当借款人不履行到期债务时，由第三方履行债务或者承担责任，最终达到保障资金方债权实现的目标，这首先会构成一个保证担保。

相较于一般的工程担保、投标担保，互联网贷款业务中的担保增信业务的显著特点是被担保的债权是个“融资行为”，也就是一个“借贷之债”。

而当一个机构并非只是零星偶发地为“融资行为/借贷之债”提供保证，而是把它作为一项频繁地、针对不特定对象持续实施的动作时，它就成为了一种具有金融属性的业务——融资担保。

而开展“融资担保”业务，是需要资质的。

看《融资担保公司监督管理条例》（国务院令第683号）第2条：“本条例所称融资担保，是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为；所称融资担保公司，是指依法设立、经营融资担保业务的有限责任公司或者股份有限公司。”；第6条：“……未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务，任何单位不得在名称中使用融资担保字样。国家另有规定的除外。”

其实《融资担保公司监督管理条例》是个出台多年的法规，由于监管力量相对有限，其实市场中执行的力度一直不是那么尽如人意。但这个局面在2017底《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（“141号文”）出台后有了实质性的改变。

141号文其实并没有改变什么认定标准，只是多加了一条：“银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务”。

这意味着什么？这意味着：以前融担服务提供方是不是合规，只是融担服务提供方自己的事儿，但是现在，这也成为了银行业金融机构的事儿，银行需要去确保——自己接受的担保，都是由有资质主体提供的。

监管机关管市场上数之不尽的“无资质提供担保”的主体可能或许真的会有些力不从心，但管起市场上数量有限且本来就受到严监管的金融机构，那可是手拿把攥。

于是这个资质要求，从2017年底开始，就真的严肃起来了。

除了我们熟知的银行等“大牌照”之外，最常见的有融资担保资质的主体就是前面提到的融资担保公司。作为融资担保业务资质的最低门槛，融资担保公司根据《融资担保公司监督管理条例》的规定需要满足一定的准入和日常监管要求。

互联网贷款业务发展至今，以141号文作为重要的分水岭，再到《关于印发<融资担保公司监督管理补充规定>的通知》（就是大家常说的“37号文”）、2020年出台的《商业银行互联网贷款管理暂行办法》以及“提升质效通知”等补充文件以及针对14家大型平台的综合整改，“向资金方提供担保增信的主体必须是持牌机构”的监管要求越来越明确、清晰和严格。

监管的思路非常好理解。

无资质主体提供的担保增信服务弊病很多，例如非持牌主体“无证驾驶”开展金融业务，又如资金方因为第三方兜底而降低信审和风控标准，实质拉高信贷业务风险，再如不受监管的非持牌主体提供担保代偿后作为“合法”债权人上门暴力催收和违规个人信息使用等等。

所以，从141号文开始至今的8年时间里，融资担保公司在互联网贷款担保增信活动中都扮演了非常重要的角色，虽然理论上商业银行、保险公司也一样可以作为提供担保增信的合法主体，但由于其获取难度和成本与融担公司完全不在一个数量级，因此对于助贷机构而言，基本上融担公司一直是解决融担资质问题的首选和标配。

什么你想做助贷？那就快搞张融担，基本上就是这么个程度。

04

行业如何一路走来

行业的发展，要比法规的要求更为曲折和多样。

我们就先从141号文颁布前的结构开始说起：

1.以“兜底”之名、行“融担”之实：止于141号文的非持牌主体直接担保模式

当年的互联网贷款还叫做“现金贷”业务，监管定调的特点是“无场景依托”、“无指定用途”、“无客户群体限定”、“无抵押”。手握大量资金的资金方在这一业务出现后，想要和拥有巨大流量的助贷机构合作，追求业务增量，但往往担忧风控难、损失风险高。

为了打消这一顾虑、争取更多的资金来源，助贷机构纷纷选择直接向资金方提供担保增信服务。常见操作模式为：

助贷机构（也可能是其他关联的非持牌机构，下文提到时都一样）与资金方直接签署最高额保证合同，约定当该助贷机构推荐至资金方的借款人逾期达到一定期限后，针对该部分资金损失直接向资金方承担担保责任，并受让逾期债权。

具体操作过程中，担保主体一般会在资金方处开立一个保证金账户并缴纳一定数额的保证金，并且在触发约定标准时（例如借款人逾期60天未清偿债务）由资金方扣划保证金，最终实现该助贷机构推荐的借款人逾期损失风险由助贷机构完全兜底承担的效果。

这种现在看起来可以说是“粗暴”的违规模式可是说是2017年前市场的绝对主流。也随着141号文的发布被彻底叫停——“助贷”业务应当回归本源，银行业金融机构不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务，应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费。”

后续监管也持续加码，例如在37号文中监管就再次强调：“为各类放贷机构提供客户推介、信用评估等服务的机构，未经批准不得提供或变相提供融资担保服务。对于无融资担保业务经营许可证但实际上经营融资担保业务的，监督管理部门应当按照《条例》规定予以取缔，妥善结清存量业务。拟继续从事融资担保业务的，应当按照《条例》规定设立融资担保公司。”

2.引入持牌机构后的折中方案：融担公司+平台反担保模式

非持牌主体直接担保模式被明令禁止之后，很多机构精准把握了监管机关的关注重点：向资金方直接提供担保的主体必须是能够做融资担保业务的持牌主体。

于是乎，就是我们在前文中提到的，基于较低的持牌门槛、相对宽松的监管要求、完美匹配的业务范围、向借款人前端收费的合法基础（没错，141号文也禁止了助贷机构向借款人前端收费，但融担公司可以收担保费），在互联网贷款业务中引入融资担保公司成了大多数助贷机构的选择，并进一步衍生出了“融担公司+平台反担保”模式。

在这个模式里，助贷机构首先会在与资金方的业务合作中，引入持牌的融资担保公司为借款人提供融资担保服务，由融资担保公司在借款人逾期一定期限后向资金方承担担保责任并受让逾期债权。

到这里都是100%合规没问题的。

但在这个基础上，由于资金方融资担保公司要遵循担保责任余额限制或是考虑到关联公司之间的收入安排等各种各样的原因，助贷机构通常会再向融资担保公司提供反担保，继而作为真正的兜底方，在融资担保公司向资金方进行担保履约后，由助贷机构取得借款人的逾期债权/追偿权。

回到我们上面对于“融担资质”的分析里来看：

由于助贷机构不具有经营融资担保业务的资质，其向融资担保公司提供反担保的安排，理论上来说仍然落入为大量的、不特定的借款人的债务融资行为或其他资金偿付义务提供担保的特征，所以仍有可能被认定为无资质主体从事融资担保（尽管目前并无定论）。

相较于“非持牌主体直接担保模式”而言，“融担公司反担保模式”中直接向资金方提供融资担保的主体是持牌主体，进而实现了关键环节的“形式合规”，但穿透来看，这一模式可能依然和监管要求存在差距。

但有趣的是，监管机关实际的监管半径，大多数情况下真的就只限于第一层。就像我们前面说的：“监管机关管数量有限且本来就受到严监管的金融机构手拿把攥，但是管市场上数之不尽的非持牌主体或许真的会力不从心”。

也正因此，这一模式现在依然活跃在市场中，且非常主流。

3.更粗暴的融担通道模式：融担风险保障计划

从上面关于“融担+反担保”模式的介绍里相信大家或许可以看出端倪，在整个融担合规优化的业务链条中，融担公司似乎是个“通道”，解决的是对接金融机构这一层的形式合规问题，最终的风险兜底和责任承担，可能还是助贷机构。

事实上呢，许多情况也确实就是这么回事儿。

于是，顺着这个明晰的商业诉求，更粗暴的“通道”模式被设计了出来：融担风险保障计划。

在风险保障计划下，会由融资担保公司向借款人收取所谓的担保费/风险保障费用、并以所收取的该费用作为所谓风险保障计划池，用以偿还借款人的逾期本息。而在借款人逾期金额超出风险保障计划账户金额后，又可能有多种变式，如果资金方接受，可能在超出限额后，真的会停止代偿；或者如果资金方比较强势，那么就还是会继续嵌套上面说的反担保结构。

风险保障计划其实从法律角度来说，是一个“子虚乌有”的产物，它完全不改变任何法律关系实质，所以这种所谓的风险保障计划，原则上就是担保公司给资金方提供的一个有总金额上限的担保关系，仅此而已。

4.“融担+反担保”模式的保险公司版：保险+风险共担模式

实际上几乎上述所有担保模式，都可以把融担公司替换成保险公司。保险机构如果要参与进来，通常是通过信用保险或者保证保险等保险产品实现。

我们就举一个相对具有代表性的由保险公司充当通道的“保险+风险共担”的例子：

具体而言，借款人或资金方在贷款时向保险公司投保保证保险，保费的实际支付方可能是借款人，也可以是助贷机构，同时被保险人和保险受益人为资金方，在发生逾期借款且达到赔付条件时由保险公司向资金方赔付。

与此同时，助贷机构与保险公司建立风险共担机制，由助贷机构通过向保险公司提供保证金或“承诺到期受让”等形式，在保险公司发生赔付时直接从保证金中扣除相应份额同时将保险公司对该部分借款人的追偿权转让给助贷机构，以分担保险公司在相应业务中的商业风险并可能由助贷机构实质兜底。

该模式所采用的助贷机构与保险公司合作向资金方提供增信的安排中，由于助贷机构会向保险公司提供保证金并承诺受让逾期债权，本质上仍属于为大量且不特定的借款人的融资行为向保险公司提供“担保”，该模式的逻辑与提供“反担保”本质上相同。

好了，说完上面几种依托合规牌照开展的模式，我们再说集中更有趣的没有牌照的模式。

毕竟除了获得了融担/保险牌照彻底走上合规之路的少数幸运儿，一直以来总有更多的助贷小可怜要么没有牌照，要么杠杆不够用，反正就是还是需要不断搞点小技巧，实现既不“融担”，但又“增信”的效果，这也就构成了现在市场上“百花齐放”的增信结构。

1.AMC远期债转模式

在这个模式下，一般是由资产管理公司（AMC）与资金方签署关于逾期债权远期收购类协议，约定在借款人发生逾期情形并达到规定条件的，届时应由AMC受让该等逾期债权（一般为已构成不良资产的逾期债权），AMC在实际受让逾期债权后也有权将其进一步转让给助贷机构。

AMC远期债转模式的设计初衷是尝试利用AMC收购不良资产的牌照功能，规避担保资质的限制，即认为AMC从资金方处受让逾期贷款债权（特别是不良资产）属于其业务资质范围内的行为，因而不属于典型的担保行为。

这个论断可以成立吗——完全不。

我们知道，所谓的不良资产交易，应当是在不良资产已经真实形成之后，才由买卖双方达成交易，换言之，买方的AMC是可以挑资产的，是没有义务买的。而如果在不良资产形成之间，买方AMC就像卖方承诺：“如果这笔贷款有一天会变成不良，那我就会把它买下来”，那么这个约定，其实完完全全就是个担保。

2.信托劣后份额认购模式

在这个模式中，参与进来的持牌机构是信托公司，原则上只适用于信托公司作为资金方或放款通道的业务。

具体的操作过程是，真正的资金方作为信托计划的优先级委托人，助贷机构作为信托计划的劣后级委托人，通过信托公司设立集合资金信托计划，并向借款人发放信托贷款。

通过这样的安排，在信托计划层面，优先级委托人的信托本金和信托收益将优先于助贷机构进行分配，从而实现了类似担保的效果。

从信托安排维度来说，信托产品的这一结构设计虽然使得优先级份额持有人获得了一定的“增信”效果，但一般情况下同时也使劣后级份额持有人获得了取得超额收益的可能性，因此其从法律关系及商业效果上与“担保”或“兜底”安排存在区别。

它为什么不是“担保”？我们前面说过的知识点就能派上用场了。

在这个安排下，既没有劣后级委托人和优先级委托人直接的合意（大家是分别和信托公司签合同，而不是相互签），也没有具体被担保的债权，虽然实际上优先级委托人得到了增信，但是并不是基于特定债权的逾期触发，所以真的不是民法上的担保。

3.综合坏账率补偿模式

这个模式就更是一个通过精妙设计规避担保资质问题的模式。

在这个模式下，助贷机构会以特定合作期间内与资金方之间的合作项下贷款的坏账比例作为助贷机构提供助贷服务的“质量标准”，并以此作为向资金方承担补偿责任的计算标准。

在特定期间内，如合作项下贷款坏账率低于双方约定比例，则坏账损失由资金方自行承担；如高于双方约定比例，则助贷机构向资金方承担“助贷服务质量不佳”的补偿责任。

这个模式合不合规，是不是担保？我们就再说回到民法典的规则中去：

《民法典》第681条：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”

就像我们在前面提到的，是否存在“主债权”是担保关系成立的关键基础。但是，在综合坏账率补偿模式项下，助贷机构向融担公司支付补偿金额，并不以某一笔特定单笔债权的逾期为条件或前提，所以确实不存在担保法律关系下所必需的“被担保主债权”这个概念。

所以这个安排，还真的很难说它是个融资担保。

05

结语：这很有趣吧

好了关于融资担保的故事，就先讲这么多。

很有趣吧对不对~围绕互联网贷款中融资担保的野蛮生长、合规整改、优化调整的攻防战，拼拼凑凑都差不多能勾勒出半步互联网金融的发展史，有趣和值得一提的模式也绝不仅仅是我们上文中提到的这么多，例如目前市场上也存在“双融担”的模式，通过在业务流程中嵌入不同的融资担保公司向借款人分别收取不同名目的费用。

想听更多故事，就请我吃顿肉，喝杯酒吧！