虎妞律师黄举维，盈科律所高级合伙人，部门执行主任。北京师范大学硕士、中国人民大学硕士、中国政法大学在职法学博士班。

擅长领域：擅长刑事辩护和企业刑事合规，对企业家高频经济犯罪、职务犯罪、侵犯财产犯罪有丰富的经验。在法律出版社出版著作《企业和企业家高发刑事风险防范指南》（目前已三审三校）

随着互联网技术的快速发展，传统的线下赌博犯罪逐步转向了线上赌博犯罪，借助互联网平台涌现了大量新型的赌博形式。实践中，网络赌博犯罪的手段多样、形式变化，行为人或依托网络直播打赏、网络游戏充值设置赌局，或利用微信赌博群内抢红包、竞猜开奖的方式开设赌场，涉嫌构成开设赌场罪。以下虎妞律师团队将主要结合近期频发的微信群抢红包等新型赌博形式，总结归纳开设赌场罪的认定思路和辩护要点。

一、开设赌场罪的认定

（一）主客观方面的认定

开设赌场罪的常见行为方式主要包括利用赌博机开设赌场、现实中开设赌场、网络上开设赌场以及组织跨境赌博等。网络开设赌场行为与传统开设赌场罪并无本质差异，同样具有开放性、营利性、控制性和组织性的特征，在实践中应结合行为人主观认知和客观行为综合认定。以微信群抢红包的形式为例，行为人以营利为目的，建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作在一段时间内持续组织、管理不特定多数人参与网络赌博活动，变相收取参赌人员费用而非法获利的，构成开设赌场罪。

本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。行为人聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。对于主观上明知他人在聚众赌博或开设赌场，仍帮助他人进行经营和管理，或者长期从事与开展赌博活动不可或缺的工作，且实际参与赌场分红的受雇佣人员，则可能构成共同犯罪。

本罪在客观方面表现为行为人具有为赌博提供场所、网络空间、赌具、筹码等，设定赌博方式、规则，控制、组织赌博进行的行为。其中，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博案件意见》)第一条的规定，网络赌博的客观行为主要包括建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌网站担任代理并接受投投注参与赌博网站利润分成等，行为人以收取长期、用具使用费或者抽头渔利的方式获利。

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（二）情节严重的认定

开设赌场罪作为行为犯，只要行为人以盈利为目的，实施了开设赌场的行为，公安机关应予立案追诉。由于人员规模、公开程度、获利途径和方式、专业化程度的相似性，组建微信群赌博可以参照适用《网络赌博案件意见》来认定开设赌场罪的“情节严重”。

具体而言，具有以下几种情形的构成“情节严重”：（1）抽头渔利数额累计3万元以上；（2）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博或者参与赌博网站利润分成，违法所得数额3万元以上；（3）赌资数额累计达到30万元以上；（4）参赌人数累计达到120人以上；（5）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（6）招揽未成年人参与网络赌博的。司法实务中，应综合考虑抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数和社会影响等客观情况，审慎认定“情节严重”。

其中，网络赌博犯罪在赌资数额计算上存在着较大的争议。根据《网络赌博案件意见》第一条、第三条的规定，在网络赌博案件中，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，赌资数额累计达到30万元以上的，属于“情节严重”。凡为赌博目的而投入的资金，均应认定为赌资。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，不能说明合法来源的，可以认定为赌资。由于利用网络游戏平台进行赌博涉及虚拟游戏币与赌资的换算，利用微信群抢红包进行赌博因赌资结算方式多样导致结算数额难以统计，实践中可以结合微信、支付宝交易记录以及银行卡交易明细等证据综合作出认定。

（三）主从犯的认定

《网络赌博案件意见》第二条对网上开设赌场共犯的认定作出了规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。具体的认定标准主要包括以下几点：（1）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（2）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（3）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

在微信红包赌博中，发起人通常会招募或拉拢其他成员，共同组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。其中发起人作为群主和“赌头”，负责管理赌博群和幕后的整个团伙，在开设赌场犯罪中起到了组织、领导作用，其他工作人员从事拉拢赌客、代发红包、统计赌博押注、处理纠纷、结算工资和分红等帮助行为的，可以根据其在整个开设赌场犯罪中所起作用的大小，认定其是否构成从犯。

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（四）典型案例

1. 洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案【（2016）赣0702刑初367号】（刑事审判指导案例105号）

被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设和经营赌场，共接受赌资累计达3237300元，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其行为均已构成开设赌场罪。

2. 夏某华等人开设赌场案【（2018）浙0881刑初276号】

开设微信赌博群，利用抢红包等方式进行赌博的，可以开设赌场罪定罪处罚。在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制。发起微信红包赌博且对赌博群施以严格控制的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成。

被告人夏某华等人组建微信群进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。其中，夏某华、陈某贵、解某兰、赵某华、崔某博、张某敏、卞某威情节严重。建立微信群组织赌博与建立网站组织赌博性质相同，均属于建立网络赌博平台，故本案定罪量刑可适用网络赌博犯罪案件有关司法解释的规定。对于用于接收赌资的支付宝银行账号内资金，被告人不能说明合法来源的，可认定为赌资。卞某威、江某琪、宋某瑶、钱某超、方某、夏某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。夏某在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。其他被告人均能如实供述自己的罪行，均系坦白，依法予以从轻处罚。

3. 唐某等开设赌场案【（2020）沪01刑终1701号】

开设赌场罪必须以赌场为依托从事营利性活动，赌场一般具有专门场所、面向不特定人群、专设赌博项目、提供资金结算、固定盈利方式等要素。行为人是否构成犯罪，不应片面适用“赌资数额”“渔利数额”的单一入罪标准，应综合考虑抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数和社会影响等客观情况；当构成开设赌场罪时，还应综合考量上述日均数额、运营时长等，审慎认定“情节严重”，正确量刑。

建立聊天群组织他人利用棋牌软件赌博的，构成开设赌场罪。原审被告人以营利为目的，通过邀请人员加入聊天群的方式招揽赌客，事先为赌客在“哈灵麻将”内设置好虚拟房间，选定“两人麻将”作为赌博项目，通过明确游戏分值与现实货币的兑换比例、赌客之间自行结算等规定赌资计算方法和赌资支付方法，并维持聊天群内的秩序，利用聊天群进行控制管理，以收取费用方式获利，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为完全符合开设赌场的构成要件，应当认定为开设赌场罪。

4. 翁某某开设赌场案【（2021）沪01刑终957号】

关于客观行为，翁某某利用“明星麻将”APP及相关赌博群，在较长时间段内持续组织他人参加赌博活动，参赌人数较多且不特定，其在微信群发布关于虚拟游戏币“钻石”消耗规则、购买链接等事项的公告，制定赌博规则，亦对赌资的收付有一定的管理行为，具有较为明显的组织管理性。关于主观认知，2020年1月中旬至3月期间，翁某某以限定虚拟游戏币“钻石”购买渠道、消耗规则等方式，向群内参赌人员售卖可供在网络棋牌游戏软件中“开房间”的“钻石”，变相收取“房费”获取非法收益，应视为具有非法营利的主观故意，结合其客观行为，应认定翁某某构成开设赌场罪。

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二、开设赌场罪的辩护

（一）无罪辩护要点

1、行为人是否具有开设赌场的主观故意？

依据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博案件解释》）第二条，开设赌场罪要求行为人主观上存在犯罪故意，并且以营利为目的。如果行为人客观上有投资或者提供互联网技术支持等行为，为开设赌场的同案犯提供了帮助，但行为人主观上没有以营利为目的，并非明知他人开设赌场，或者没有与开设赌场的同案犯就开设赌场的细节存在共谋以及意思联络，则基于主客观相一致的原则，行为人主观上不存在开设赌场的故意，不宜认定为开设赌场罪。

杨某某、何某某开设赌场罪一审刑事判决书【（2017）琼0108刑初367号】

关于公诉机关指控被告人何瑞道犯开设赌场罪能否成立。经查，第一，被告人何瑞道是在见有人欲玩牌九赌博时，临时起意自行当庄参与赌博，其行为不符合开设赌场罪的必备要件。第二，被告人何瑞道仅是在被告人杨来冠名下的场所内当庄，没有证据证明二被告人在主观上存在共谋，或被告人何瑞道认识到其是在与被告人杨来冠共同实施开设赌场的行为，被告人何瑞道亦不具有与他人共同开设赌场的行为。因此对公诉机关指控被告人何瑞道犯开设赌场罪，亦缺乏证据，对其指控罪名不能成立。

花某某开设赌场案一审刑事判决书【（2014）辽中刑初字第417号】

公诉机关提供的现有证据无法查明被告人花某某明知他人欲在其酒厂开设赌场及2012年7月30日、2012年8月1日两次在其酒厂设立赌场是明知的，同时，亦无证据证明被告人花某某有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，以及本案关键人“小强”亦未到案，故现全案证据达不到确实、充分的证明标准，不足以证明被告人花某某有开设赌场的行为。故公诉机关指控被告人花某某犯开设赌场罪的事实不清，证据不足。

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2、行为人开设赌场是否超过正常收费标准？

依据《赌博案件解释》第九条规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”开设赌场罪要求行为人主观上以营利为目的，实务中，要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，如果行为人开设普通茶室、棋牌室，只是按照时长或者局数收取固定的场所和服务费用，而没有从赌资中抽取渔利的，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，一般不认为是开设赌场罪中的“以营利为目的”。

但某飞开设赌场一审刑事判决书【（2019）粤0606刑初789号】

行为人依法办理了营业范围包括棋牌的营业执照，无证据证明有人在此以赌博为业，或进行高额赌注赌博，提供麻将台供他人打麻将属于提供场所供他人娱乐的经营行为。在收费方式上，行为人作为经营者基于房内房外麻将台不同管理的需要设立的收费方式有两种，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局自摸中收取1至2元作为服务费，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同。行为人为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当，属于提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为。其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。

3、行为人是否实施开设赌场的客观行为？

本罪在客观方面表现为行为人组织、召集多人进行赌博，提供赌博的场所及用具供他人进行赌博或者以赌博所得作为生活来源的行为。两高一部发布的《网络赌博案件意见》具体规定了构成网络开设赌场罪的四种客观行为。对于不参与决策及投资分红，仅获得普通劳务性报酬的赌场劳务、服务人员，根据案件具体情节的，依法可不认定为开设赌场罪；对于如果行为人虽然提供赌场、赌具，但本人未从中抽取渔利的，不能认定为开设赌博罪，其中情节严重的，可按《治安管理处罚条例》等有关规定予以行政处罚。

邹某某开设赌场案【青检一部刑不诉〔2021〕Z33号】

2016年12月29日，河北某某公司和北京某某科技有限公司在北京某某公司原“棋牌圈子”游戏软件的基础上，结合任丘麻将的特点，共同研发出“任丘麻将软件”，此后开始推广此款软件。邹某某自2017年6月开始，成为该平台的推广商，组建微信朋友群，利用棋牌圈子软件，销售玩麻将开房间使用的虚拟“钻石”房卡，从而赚取买卖钻石的差价。本院认为，邹某某的上述行为不构成犯罪。依照《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对邹某某不起诉。

李某某等开设赌场案【（2011）镇经刑初字第0056号】（江苏法院（2014）参阅案例26号）

行为人以营利为目的，在公司营业场所放置赌博机供他人赌博，系开设赌场行为，依法应按照开设赌场罪定罪处罚。在赌场内不参与决策及投资分红，仅获得普通劳务性报酬的赌场劳务、服务人员，根据案件具体情节的，依法可不认定为开设赌场罪。

冯文才等虽明知他人开设赌场仍参与经营活动，但不参与赌场的经营决策，只是根据老板的安排分别负责销售赌博筹码币、在赌博机上为赌客上分、退分和退币、日常记账以及维修机器等，在赌场运作中所起作用有限，且五被告人均未参与赌场的投资和分红，所获仅为劳务报酬，故对冯文才等被告人的行为应认定为情节显著轻微，危害不大，依法不应认定为犯罪。

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4、行为人是否构成开设赌场罪的共犯？

在开设赌场的共同犯罪中，对于没有参与开设赌场的利润分成，或者没有领取固定高额工资的普通受雇佣人员，例如在赌场内从事做饭倒水、打扫清洁、从事与组织赌博活动无直接关联的活动的工作人员，在犯罪活动中起到的帮助作用小，一般不追究刑事责任。对于自行在赌场中向参赌人员放贷，间接起到了扩大赌场规模、维系赌博场所存续时间的作用的行为人，但其并未与赌场开设者或者管理人员有过意思联络，而是自行与普通参赌人员之间直接发生的高利贷借贷关系的，该行为人不构成开设赌场罪的共犯。

曾某某开设赌场罪【鄂洪检刑不诉〔2021〕1号】

被不起诉人曾某某有与他人共同开设赌场的犯罪嫌疑，但周某某、彭某某、万某某、“龚某某”等均未到案，方某某虽然到案，但其表示不清楚被不起诉人曾某某开设赌场与参与赌博的事情。被不起诉人曾某某是否及如何同上述人员开设赌场、他们之间的组织、分工情况以及抽头获利情况都不清楚，无法证实开设赌场的共同犯罪的事实。

杨某某等人赌博一审刑事判决书【（2019）甘0302刑初37号】

现有证据无法确切证实被告人杨某某等具有直接开设赌博网站“澳门娱乐城”“大壕娱乐城”“聚友堂娱乐城”“荣耀娱乐城”“大满贯”和明知前述五个网站系赌博网站而为其代理并接受投注、分取利润的行为，另一方面现有证据也不能确切证实杨某某等有明知前述五个网站系赌博网站而为之提供资金支付结算、收取服务费以及进行广告宣传的帮助行为，故将杨某某等利用现成娱乐网站游戏币“赠送”功能买卖游戏币、招徕他人参赌的行为认定为开设赌场不当。

5、案件是否证据不清、事实不足？

我国《刑事诉讼法》规定了“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，以此实现诉讼中主观认识与客观事实的统一。若现有证据达不到事实清楚，证据确实、充分的条件，根据存疑时有利于被告人的原则，应当认定行为人无罪。如果根据现有证据，公诉机关指控行为人提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分，主观上不能证明行为人具有开设赌场的故意，客观上不能证明实施了开设赌场的行为，则因事实不清、证据不足，不认为构成犯罪。此外，在共同犯罪中，仅有同案犯的供述和指认，在没有其他证据佐证的情况下，不能认定被告人有罪。

杨某冠、何某道开设赌场罪一审刑事判决书【（2017）琼0108刑初367号】

被告人杨来冠虽为涉案场所的实际所有人，但公诉机关指控其开设赌场即提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分。首先，杨来冠将涉赌房屋租赁给他人，不直接管理该房屋；其次，现有证据不能证实涉赌场所内的赌具即牌九是由杨来冠提供的；再次，关于营利的问题，现只有证人证言称在该房屋内赌博后庄家都会放50元场地费在桌子上给房主，缺少直接证据，该钱庄家给没给，是否给了杨来冠均不确定。此外，现有证据亦不能证实50元场地费是由被告人杨来冠收取的，杨来冠也始终否认其收取过场地费。因此公诉机关指控被告人杨来冠犯开设赌场罪，因定罪证据不足，所指控罪名不成立。

李某某、杨某某开设赌场罪【镇检刑不诉（2019）4号】

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足。李某某、杨某某是否接受赌资及具体接受赌资数额不确定，参与赌博人员数量不能确定，二人获利情况无法具体计算，其获利情况仅为二人自己供述，且本案主要犯罪嫌疑人高某某没有到案，无法确定李某某、杨某某与高某某之间的具体关系，不能确定是否为赌博网站担任代理或接受投注。综上，不符合起诉条件。

6、犯罪情节是否显著轻微、危害不大？

根据《刑法》第13条规定，若行为人情节显著轻微危害不大的，则可不认为是犯罪。在网络开设赌场罪案件中，如果行为人不是开设赌场的策划者和组织者，只是受雇于他人为开设赌场提供帮助作用的一般工作人员，没参与利润分成或者领取高额固定工资，属于犯罪情节显著轻微，危害不大的，对于行为人可不起诉或者免于刑事处罚。

胡某香、谢某保开设赌场一审刑事判决书【（2018）粤2071刑初2025号】

被告人胡中香、谢元保、李勇伟、华素兰结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人刘晓云、林登辉在有营业执照的莲发棋牌室担任收银员，从事收银、兑换筹码、招待客人等一般劳务性工作，领取正常的固定薪酬。被告人刘晓云在棋牌室务工2个月，被告人林登辉务工25天,作案时间短。行为人均供述曾在老板和职业顶脚都不在棋牌室时在他人许可下偶尔顶脚，输赢是他人的，没有提成，结合其他证人证言均没有提及林登辉、刘晓云有“顶脚”行为脚，可见，林登辉、刘晓云“顶脚”不是常态，只是偶尔发生。综上，被告人刘晓云、林登辉受雇佣至赌场务工，主观恶性小、作案时间短，属于犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

况某某开设赌场罪【孟检一部刑不诉〔2020〕12号】

被告人赵某伙同朱某某在废品收购站等地设立赌场，并组织参赌人员以“数字竞猜”方式聚众赌博，赌资达一百万余元。朱某某、赵某组织王某某、刘某某等20余人在废品收购站进行赌博时被当场抓获，并缴获赌资。赵某每次支付给赌场中负责开奖及兑换现金的况某某、胡某某一、二百元，二人没有参与赌场利润分成或者领取高额固定工资，犯罪情节轻微。况某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。

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（二）轻罪辩护要点

1、行为人是否构成赌博罪？

聚众赌博罪处与开设赌场罪的量刑起点分别是3年以下和5年以下有期徒刑、拘役或者管制，实务中可以采取“行为人不构成开设赌场罪，而是构成聚众赌博罪”的辩护思路，达到罪轻辩护的效果。与聚众赌博罪相比，开设赌场罪具有规模性、稳定性、开放性和组织性的特征，实践中可通过对聚赌时间的长短、参赌人员是否具有特定性、赌博场所是否公开、人员组织是否严密等的考察，判断行为人构成此罪还是彼罪。

开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多，赌博场所具有公开性，面向的是不特定人群，内部应有严密组织和明确分工，帮助赌博行为得以顺利实施。而聚众赌博规模往往相对较小，内部人员关系松散没有明确的分工，成员相对固定，聚集者也一同参与赌博，聚赌的时间和地点具有临时性。因此，如果案件中行为人虽有提供赌博场所和工具的行为，但赌博规模小、聚赌时间短、参赌人员固定、内部人员没有具体分工，则应认定构成赌博罪，不构成开设赌场罪。

需要注意的是，组织和招引他人参与赌博、提供赌博场所和赌具、抽头渔利是两罪的共同特征，而不能作为区分聚众赌博罪处与开设赌场罪的标准，公诉人仅以此指控开设赌场罪的定罪证据不足。

陈城、程光艳开设赌场一审刑事判决书【（2017）粤1972刑初1005号】

本案被告人陈城、程光艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。

欧阳某翔、邓某杰开设赌场二审刑事判决书【（2020）湘12刑终453号】

上诉人欧阳舒翔、邓伊杰及原审被告人欧阳亚军以营利为目的，共同建立微信群，组织他人参与网络赌博，其行为均已构成赌博罪。三人代为投注赌博资金累计超过30万元，抽头渔利金额超过3万元，参赌人数众多，属聚众赌博。在共同犯罪中，上诉人欧阳舒翔、邓伊杰、原审被告人欧阳亚军均起主要作用，系主犯；上诉人欧阳舒翔、邓伊杰、欧阳亚军归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，上诉人欧阳舒翔退缴1.7万元，欧阳亚军退缴1.7万元，邓伊杰退缴1.6万元，均可以酌情从轻处罚。

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2、赌资数额的认定是否有误？

我国出台了一系列法律规范对于网络开设赌场罪中赌资数额的认定作出了规定，具体包括：2005年《赌博案件解释》第八条规定，“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”2010年《网络赌博案件意见》第三条规定，“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。”2020年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第五条规定，“通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的赌场人员实际参赌的资金额认定。”

在线下开设赌场案件中，赌资数额一般以司法人员线下实际查获的为准，但在线上赌博案件中，因赌博方式、资金结算方式的不同，赌资的认定存在一定的困难。结合相关司法判例，在网络赌博情形下，只有赌客实际投入用以赌博的资金才能被认定为赌资，以累计投注额计算赌资会造成重复，应以初始投注额或赢取数额作为赌资计算标准。实践中，需要依据案件的实际情况对赌资进行准确的认定，坚持罪责刑相适应、主客观一致的原则，辩护思路一般包括以下几个方面：

（1）行为人自己参与的赌资数额应当从开设赌场的赌资数额中予以扣除；（2）同一笔资金因多次投注而产生的流水在认定赌资时不应重复计算；（3）行为人用于接收、流转赌资的银行账户内可以说明合法来源和正常资金往来的资金不能认定为赌资。如果案涉赌资数额累计未达到30万元以上的，也不存在《网络赌博案件意见》第一条第二款规定的情节严重的其他情形，则不能认定行为人开设赌场的行为具有“情节严重”的情形。

郑某某、彭某、羊某某开设赌场案【（2022）川07刑终85号】

被告人彭某等的行为均已构成开设赌场罪。关于赌资数额的认定，应当秉持客观原则，网络赌博的投注应从投注的本质去理解，即认定赌资数额累计的计算方法要坚持“主客观一致”的原则。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”之规定，按照参赌人员陈述、被告人供述所指向的赌博规则和参赌时间节点、频率，因持续时间较长，即便以每天最高的投注额来计算，也明显超出30万元的标准。

根据日常作息规律和开支用度、参赌人员及被告人主观表述、赌博平台运营特征及赌博及时性、短促性、持续性的整体逻辑，认定按“参赌人员每天最大投注额+总赢取额”的标准，作为“赌资数额累计的一次资金数额”，最为贴近本案犯罪性质。

华某某等人开设赌场再审案【（2016）泸刑再2号】

原审被告人华某某担任赌博网站代理，接受一名会员投注，其行为已构成开设赌场罪。朱某林使用华某某提供的账号，在虚拟额度内投注，并没有实际投入钱款，其与华某某结算的依据是“输赢额”项下的数额，双方结算前都已被抓获，没有实际交付赌资。该网络“百家乐”账号的“投注金额”人民币200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额，结合本案其他事实和证据，原裁判不认定原审被告人华某某开设赌场罪的行为属于情节严重并无不当。

3、行为人在共同犯罪中是否属于从犯？

在共同犯罪中，起次要或者辅助作用的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。在实践中，需要根据案件的具体情况，判断行为人在整个共同犯罪中所起作用的大小从而区分为主从犯。行为人在开设赌场行为中未发挥组织、策划、决策功能，不参与网站的应用程序、建立和管理，不是具有管理、控制地位的关键岗位和重要人员，仅仅是领取基本的工资，在开设赌场中起较小的帮助作用，可以认定为从犯，予以从轻、减轻或者免除处罚。因此，如果行为人在线下赌场中从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码，或者在线上赌场中提供资金结算、技术支持、投放广告等工作的，可以认定为从犯。

陈某菊、唐某辉等开设赌场刑事二审刑事判决书【（2021）粤01刑终922号】

陈雪菊、唐善辉、夏玉红违反国家的法律规定，为赌博网站担任代理并从中获利，其行为均已构成开设赌场罪。陈雪菊参与赌博网站利润分成，违法所得40400元，应认定为“情节严重”。陈雪菊、唐善辉在原审法院审理期间，积极退回全部赃款，可酌情从轻处罚。陈雪菊、原审被告人唐善辉、夏玉红到案后如实供述犯罪，构成坦白，可从轻处罚。陈雪菊、原审被告人唐善辉、夏玉红在犯罪中起次要作用，应认定为从犯。本院根据陈雪菊的具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪态度，对其减轻处罚。

何某军开设赌场罪刑事二审刑事判决书【（2022）粤18刑终49号】

何卫军以营利为目的，为境外赌博网站担任代理，为网站发展下线进行赌博，并从中获取非法佣金，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。鉴于何卫军在开设赌场犯罪中起辅助作用，是从犯，且具有自首情节，综合衡量，本院决定对何卫军减轻处罚。

非法经营烟草涉罪，如何辩护？（附典型判例）

4、行为人是否具备其他从轻或减轻处罚的量刑情节？

根据《刑法》第67条、第68条，行为人具有法定或酌定情节时，可以从轻或减轻处罚。在构成开设赌场罪的情况下，可以考虑自首、坦白、立功，认罪认罚、初犯、退赃悔罪等量刑情节对行为人进行罪轻辩护。如果行为人系初犯，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；到案后，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受法律处罚的，可以依法从宽处罚。行为人参与的犯罪金额较小，赌场开设时间短，且能够积极退赃退赔，可以综合考虑原审被告人的犯罪事实、性质、情节及其认罪悔罪态度、主观恶性及其行为的社会危害性等裁量刑罚，依法予以从宽处理。

郭某某开设赌场案【固检一部刑不诉〔2020〕75号】

被不起诉人郭某某建立了一个名为“信息交流”的微信群聊，内有成员约二十人，郭某某在群聊内组织多人以玩“牛牛牌”的方式进行网络赌博，并每局抽利。后郭某某主动将该微信群解散。被不起诉人郭某某自动放弃犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十四条之规定，系犯罪中止。被不起诉人郭某某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。被不起诉人郭某某到案后，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受法律处罚，认罪认罚。被不起诉人郭某某一贯表现良好，无前科，初犯，偶犯，犯罪中止，认罪认罚，具有自首情节，根据《刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。对郭某某作出不起诉决定。

谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案【（2016）浙01刑终1143号】（刑事审判指导案例106号）

以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬伙同他人开设赌场，均已构成开设赌场罪，且系情节严重。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬在共同犯罪中地位和作用较轻，均系从犯，并对谢检军予以从轻处罚，对高尔樵、杨泽彬、高垒均予以减轻处罚。杨泽彬犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、杨泽彬、高垒案发后退赃，二审审理期间杨泽彬的家人又代为退赃，均酌情予以从轻处罚。

职务侵占罪如何辩护？（附典型判例）

三、开设赌场罪的相关法律规范

1. 《中华人民共和国刑法》

第303条 【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

2. 最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年）

第44条 开设赌场的，应予立案追诉。

在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的"开设赌场"。

3. 最高人民法院 最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）

第1条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第303条规定的“聚众赌博”：

（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

第2条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

第9条 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

4. 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部开展打击赌博违法犯罪活动专项行为有关工作的通知》（公通字〔2005〕2号）

二、突出打击重点，严格依照法律规定打击赌博违法犯罪活动

要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚；符合劳动教养条件的，依法给予劳动教养；违反党纪政纪的，由主管机关予以纪律处分。要严格依法办案，对构成犯罪的，决不姑息手软，严禁以罚代刑，降格处理；对不构成犯罪或者不应当给予行政处理的，不得打击、处理，不得以禁赌为名干扰群众的正常文娱活动。

5. 最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

6. 最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）

三、关于共犯的认定

明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：

（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；

（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；

（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；

（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；

（五）提供其他直接帮助的。

五、关于赌资的认定

本意见所称赌资包括：（一）当场查获的用于赌博的款物；（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

七、关于宽严相济刑事政策的把握

办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。

7. 《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》

79.刑法第303条第二款【开设赌场罪】

开设赌场，具有下列情形之一的，处三年以下（小麦提示：此处《刑法》中已修改为“五年以下”）有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：

（1）抽头渔利数额累计在5000元以上不满5万元的；

（2）赌资数额累计在5万元以上不满50万元的；

（3）参赌人数累计20人以上不满100人的；

（4）开设赌场者给参赌者提供赌资累计5万元以上不满100万元，或者获利累计5000元以上不满10万元的；

（5）容留未成年人赌博的；

（6）构成犯罪的其他情形。

具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）抽头渔利数额累计在5万元以上的；

（2）赌资数额累计在50万元以上的；

（3）参赌人数累计100人以上的；

（4）开设赌场者给参赌者提供赌资累计100万元以上，或者获利累计10万元以上的；

（5）招揽未成年人赌博的；

（6）情节严重的其他情形。

8. 2020年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》

二、关于跨境赌博犯罪的认定

（二）以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法

第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：

1. 建立赌博网站、应用程序并接受投注的；

2. 建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；

3. 购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；

4. 参与赌博网站、应用程序利润分成的；

5. 担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；

6. 其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。

虎妞律师黄举维团队成功案例

1. 代理北京某集团公司负责人走私普通货物物品案，成功取保候审，并在司法机关侦查阶段争取到“撤案”处理。

2. 代理杭州某公司负责人非法经营罪案（涉案金额高达到该罪5年以上量刑标准），成功将罪名变更为量刑更轻的虚假广告罪，并争取到仅判有期1年并作缓刑处理。

3. 代理申某非法经营烟草涉罪案件，在实刑可能性大的情况下，通过精细化辩护大幅度降低涉案非法经营总金额，降低刑期并争取到缓刑。

4. 代理罗某被控告职务侵占罪案，通过给公安梳理不构成刑事犯罪情况说明及证据材料，成功争取到不立案处理。

5. 给武汉某注册资本过亿企业做刑事合规（涉组织领导传销犯罪风险），通过跟办案民警多次沟通，与公安及市场监管部门开展座谈，对企业架构做制度化梳理调整，排除了企业刑事风险。

6. 代理张某涉嫌诈骗罪案件，有效辩护，在公安侦查阶段成功争取到不作为刑事案件处理。

7. 多起案件客户被对方控告职务侵占罪、合同诈骗罪、诈骗罪、非国家工作人员受贿罪等，通过积极梳理案件事实证据，成功排除刑事风险，公安最终未刑事处理。

……

黄举维律师执业的北京盈科（杭州）律师事务所介绍

一、北京盈科律师事务所简介

盈科律师事务所是一家全球化法律服务机构，成立于2001年，总部设在中国北京，是联合国南南合作全球智库网络联合创始机构，累计为全球超过270万名客户提供了高品质法律服务，并自2022年以来在Global 200全球律师人数排名中蝉联第一。盈科律师事务所在中国大陆地区设有123家律所及1家粤港澳联营律所，拥有员工超23800人，其中律师17800余人。目前盈科全球法律服务网络已覆盖103个国家和地区的 196 个国际城市。北京盈科（杭州）律师事务所隶属于北京市盈科律师事务所，是盈科律师事务所在中国大陆的第25家分所。盈科杭州始终坚持以客户为导向，立足杭州，整合全球资源，为客户提供高效优质的“一站式”商务法律服务。

二、北京盈科（杭州）律师事务所简介

北京盈科（杭州）律师事务所成立于2014年，现有律师超过400名。北京盈科律师事务所及盈科杭州律所主要荣誉如下：

（一）盈科律所主要荣誉

盈科律师事务所是联合国南南合作全球智库五大创始机构之一

连续六年蝉联英国律师杂志亚太地区规模最大律师事务所

连续五年蝉联亚洲法律杂志亚洲规模最大律师事务所

（二）盈科律所主要奖项

近年盈科律师事务所所获奖项为：

1.ALB（Asia Legal Business）

ALB2021 年亚洲规模最大 30 家律师事务所，位列第一

ALB2020 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一

ALB2019 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一

ALB2018 年亚洲规模最大 50 家律师事务所，位列第一

ALB2017 年中国 30 强律师事务所

ALB2016 中国最佳雇主

ALB2016 亚洲规模最大律所

2.The Lawyer（英国律师杂志）

2020 年亚太地区 100 强律所榜单，盈科蝉联亚太地区规模最大律师事务所

2019 年亚太地区 100 强律所榜单，盈科蝉联亚太地区规模最大律师事务所

3.American Lawyer（美国律师杂志）

2020 年盈科荣登 American Lawyer 全球百强律所榜单。

2018 年以全球律所规模 100 强再度荣登该榜单的律所规模排名，位列中资律所第二名；在中资律所总创收榜中，盈科荣获第二名；在中资律所权益合伙人人均利润排名中，盈科荣获第四名。