实践中我们经常遇到，债务人或第三人以保证、抵押、质押等方式为借贷行为提供担保。然而，因担保形式多样、涉及的法律关系复杂，由此产生的纠纷也日益增多，北京中恒信律师事务所吴亚律师根据裁判口径及举证责任分配，审查分析了关于担保的5个法律实务问题，供大家参考。

一、债务人放弃抗辩的，保证人仍有权抗辩。

保证合同是主合同的从合同，主债务人享有的对抗债权人的权利，保证人都应当享有。并且，债务人放弃抗辩的，这本身就是一种反常行为，是对自己权利的漠视，更多的可能是与债权人恶意串通，损害保证人的权利。为了保护保证人的合法权益，法律赋予保证人抗辩权，即使债务人放弃对债权人抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。

二、抵押人不直接承担主债务人的债务。

抵押担保是物的担保，当抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权。抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担主债务人的债务。

三、保证责任未经债权人同意不得免除。

保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权另行提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。

四、区分保证责任的重要标志在于先诉抗辩权。

连带责任保证和一般保证区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。

五、金钱在具备一定形式要件后，可以用于质押。

设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，质权自出质人交付质押财产时设立。根据相关法律规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。由此可见，金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后，可以用于质押。

六、“借新还旧”中抵押担保责任的承担在特定情形下可以比照保证担保。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。