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案情概要

2019年1月3日8时许，犯罪嫌疑人常某某（16岁）与朋友张某某（女，16岁）乘坐7路公交车。二人上车后，犯罪嫌疑人常某某用手机买票，张某某往车后方走，找到了座位，并给常某某占了个座位。因为车上人多，常某某一直走不到车的后方。被害人谷某某想坐在张某某占的座位上，张某某不让，二人发生口角，并互相抓着对方头发撕扯在一起。

犯罪嫌疑人常某某挤到车后方时，看见张某某和谷某某互相撕扯在一起，便上前劝架，拉二人的胳膊没有拉开。常某某便用手拉谷某某的肩膀，想将其拉开。谷某某感觉座位下的腿疼，就松开了抓张某某头发的手，张某某也松开了手，谷某某顺势倒地。经鉴定，谷某某伤为右胖骨中上1/3处斜形骨折（完全性），属轻伤二级。

公安机关以常某某涉嫌故意伤害罪向检察院提请批准逮捕。

审查意见

在本案的审查过程中，对常某某应犯何罪存在三种不同意见：

第一种意见认为，常某某的行为构成故意伤害罪。理由是：犯罪嫌疑人常某某明知自己拉谷某某的行为会造成伤害的后果，并对此后果采取了放任的态度，而实际上也确实造成了被害人谷某某轻伤的后果，故其行为属于间接故意伤害行为，应当以故意伤害罪定性。

第二种意见认为，常某某的行为不构成犯罪。理由是：常某某的行为属于疏忽大意的过失，其虽然有拉谷某某的行为，但主观上是为了拉开谷某某、张某某，而不是想伤害谷某某。且谷某某的伤情系轻伤，所以常某某的行为不构成犯罪。

第三种意见认为，该案属于意外事件，犯罪嫌疑人常某某不构成犯罪，无须承担刑事责任。理由是：犯罪嫌疑人常某某在主观上不能预见拉谷某某的轻微暴力会造成谷某某的轻伤后果。

评析意见

本案的争议焦点主要在于常某某是否有故意伤害的主观故意。笔者认为，常某某的行为是过失行为，不构成犯罪。理由如下：

1.犯罪嫌疑人常某某的行为不构成故意伤害罪。故意伤害罪与过失犯罪最大的区别在于行为人主观上是否存在伤害的故意。我国刑法第14条规定：”明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意伤害罪，应当负法律责任。”由此可见，犯罪的故意包括认识因素（明知）与意志因素（希望或放任），即使行为人是间接故意的心态，也必须对危害结果存在明知的认识。同时，这种危害后果的发生，与行为人的意志（希望或放任）是一致的、不相违背的。而过失犯罪不要求行为人明知后果的发生，且危害后果的发生并不是行为人所希望或放任的。

本案中，被害人谷某某最终是腿部（靠近脚腕处）骨折。犯罪嫌疑人常某某事前并没有与被害人谷某某发生争执，只是看到朋友张某某与谷某某互相撕扯头发，便上前拉二人胳膊想将二人分开。在没有分开的情况下，常某某才采取拉谷某某肩膀部位的轻微伤害行为。这种拉拽的轻微伤害行为，通常情况下并不足以对被害人造成伤害后果。本案中，常某某的轻微伤害行为受力部位是肩膀，与被害人谷某某受伤部位（脚腕处）不同，不是拉拽行为直接导致的。谷某某脚腕处受伤的后果有一定偶然性，要结合当时公交车上座位环境、谷某某的坐姿、张某某的行为等情况综合考虑。

同时，笔者认为殴打故意不能等同于伤害故意。行为人的主观目的，是外人无法确定的，但是可能通过考察案发的起因、殴打工具、殴打部位、殴打力度和有无其他介入因素等方面来推定行为人的主观目的，即通过客观行为推定主观故意。比如殴打工具，如果采用了刀、棍棒等凶器进行打击，那么就可以直接认定行为人有伤害的主观故意；又如殴打的部位，如果打击的是头部、心脏处等要害部位，则可以认定为有伤害的主观故意；如殴打的力度，如果只是简单的推搡、拉拽等轻微暴力行为，一般可以认定为只有殴打故意。但如果持续时间长，或者在楼梯口、道路旁等危险位置进行殴打，也可以认定行为人有伤害的主观故意；又或者身高体壮的青年人殴打老弱病残幼等，两方力量悬殊大，也可以认定行为人有伤害的主观故意。

结合本案，犯罪嫌疑人常某某只有简单的拉拽一个动作，没有其他殴打行为；拉拽的部位为肩膀，并不是要害部位；没有使用作案工具：拉拽的行为持续时间短，只是一个动作的瞬间；犯罪嫌疑人常某某与被害人谷某某之间没有明显的矛盾，没有争执：犯罪嫌疑人常某某虽然为男性，但其是未成年人，被害人是成年女性，力量没有明显的悬殊。综上，犯罪嫌疑人常某某如果有主观故意，也仅仅是殴打的故意，而不是伤害的故意。

2.犯罪嫌疑人常某某的行为构成过失犯罪。《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”刑法理论上一般将过失区分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。在实践中，过于自信的过失与故意犯罪中的间接故意很容易混淆。因为过于自信的过失和间接故意都预见了危害后果，只不过对于结果的发生，在间接故意中行为人是放任态度，在过于自信的过失中是行为人轻信能够避免；而疏忽大意过失又区分于过于自信过失和间接故意，它是应该预见危害后果但没有预见，即疏忽大意过失根本就没有预见到危害后果会发生，更不要说是追求或放任危害结果的态度了。同时，危害结果发生的概率在间接故意中是必然发生的，在过失中则是可能发生的。

本案犯罪嫌疑人常某某所持有的主观罪过系疏忽大意的过失。谷某某脚腕处轻伤的损害后果并不是常某某所希望或放任发生的。但结合案发当时的环境、张某某的行为，犯罪嫌疑人常某某应当预见到在狭小的空间内，在谷某某和张某某还互相撕扯在一起的情况下，其作为年轻力壮的青年，拉拽行为可能会造成一定的后果，但由于本人的疏忽大意而没有预见，最终导致危害结果的发生。因此，犯罪嫌疑人常某某的行为是过失犯罪，鉴于被害人是轻伤，刑法规定过失致人重伤才需要承担刑事责任，故犯罪嫌疑人常某某的行为不构成犯罪。

3.本案不属于意外事件。意外事件，既不是出于故意，也不存在主观上的过失，而是由于不能预见的原因所引起的，以致发生危害结果。可见，意外事件要求行为既无故意，也无过失。

本案中，犯罪嫌疑人常某某有轻微伤害行为，并且应该预见到自己的行为可能会发生危害后果，不论是肩膀处还是身体其他部位的伤害后果，但由于疏忽大意而未能预见，并是该结果是可能预见的。因此，该案不属于意外事件。综上，司法实践中间接故意与过失犯罪、意外事件之间存在争议，但是，如果只是简单以“结果”论，容易发生刑罚轻重与行为人客观行为不相适应情形，违背了“罪责刑相适应原则”。只有全面考量行为人的行为是否符合犯罪构成要件，准确把握行为人的心理状态才能做到既不放纵犯罪又能够保护行为人的合法权利。

作者：河北省唐山市路北区人民检察院 孙爽，原文载《检察实务典型疑难案例参考（第五辑）》，中国检察出版社，2021年9月第一版，P18-20。