虚开增值税专用发票罪罪轻辩护之自首的认定（全文）

何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

虚开增值税专用发票罪是比较严重的经济犯罪，最高可以判处无期徒刑。根据《刑法》第二百零五条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准如下：（1）虚开税额10万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；（2）虚开税额50万元以上的，属于数额较大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；（3）虚开税额500万元以上的，属于数额巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。因此，争取较轻的量刑，可以从虚开税额上入手，或者争取其他从轻、减轻处罚情节。例如：自首情节。

《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据上述规定，自首必须具备以下条件：一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。

一、对虚开行为性质的辩解不影响自首的成立

有些虚开增值税专用发票罪的案件中，行为人主动投案或经电话传唤后，自行到公安机关接受调查，并如实供述了开具增值税专用发票的过程，但是由于对虚开增值税专用发票的认知不一样，辩解此开具增值税专用发票的行为不属于虚开增值税专用发票，其不构成虚开增值税专用发票罪。那么，在此种情形下，能否认定为自首呢？

根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定：“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”例如：

1.1.案例一：黄某某虚开增值税专用发票案

1.2.审理法院：百色市某人民法院

1.3.裁判理由：被告人黄某某经电话传唤，自行到公安机关接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，其对行为性质的辩解不影响自首的成立。

2.1.案例二：吴某某虚开增值税专用发票案

2.2.审理法院：青海省某人民法院

2.3.裁判理由：关于吴某某上诉及其辩护人提出吴某某具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，在逃人员信息登记、撤销表、抓获经过、归案情况说明等书证与吴某某的供述相互印证证实，吴某某因出境受限，主动与侦查机关联系。2019年3月7日，吴某某按照与侦查机关的约定前往上海市公安局徐汇分局如实供述了其虚开增值税专用发票犯罪的主要事实。在一审庭审中吴某某称其在侦查阶段的供述属实，但认为其行为系正常企业经营行为，不构成虚开增值税专用发票罪，此辩解系对其行为性质的辩解，不影响对其自首的认定。吴某某主动投案并如实供述自己犯罪事实的行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，应认定为自首。吴某某此节上诉理由及辩护人的辩护意见成立，应予支持。

因此，如果能满足自动投案和如实供述自己的罪行的条件的，即使辩解其行为不属于虚开，也不影响自首的认定。

二、对部分数额提出异议，但主要犯罪事实供认不讳的，可以认定为自首

在虚开增值税专用发票罪案件中，各地办案机关对某些情形下虚开税额的认定存在着不同的理解，因此也导致了对虚开税额产生争议。例如：作废的增值税专用发票所涉的税额能否认定为犯罪数额；公安机关立案之前就补缴的税额是否认定为犯罪数额；涉案增值税专用发票未用于抵扣税款所涉税额是否认定为犯罪数额；以及在混杂真实交易情况下虚开税额的认定。那么，如果行为人主动投案后如实供述了犯罪事实，但是对于办案机关认定的虚开税额存在异议，是否影响自首的认定呢？例如：

3.1.案例三：赖某某虚开增值税专用发票案

3.2.审理法院：广州市某人民法院

3.3.裁判理由：关于上诉人赖某某及其辩护人提出其构成自首的意见。经查，在案证据证实，清远市公安机关在立案查办张某等人犯罪过程中，于2014年7月30日向赖某某调查取证，赖某某作为证人交待了其伙同张某等人虚开增值税专用发票的犯罪事实。2016年7月25日，广州市公安局花都区分局决定对本案立案侦查。2016年9月7日，赖某某经传唤到广州市公安局花都区分局经侦大队三中队接受讯问。在侦查阶段及法院审理过程中，赖某某虽对部分数额提出异议，但对主要犯罪事实供认不讳，故仍可以认定构成自首。赖某某及其辩护人所提该项意见有理，本院予以采纳。

三、在侦查机关掌握虚开行为后被电话传唤归案能否认定自首

开具增值税专用发票的行为是相对的，存在开票方就会存在受票方。如果受票方涉嫌虚开增值税专用发票罪，开票方也会存在虚开增值税专用发票的刑事风险。

在虚开增值税专用发票罪案件中，有不少开票方或受票方是由于其中一方因涉嫌虚开增值税专用发票罪被立案调查，然后牵扯出来的。公安机关在对开票方或者受票方立案调查，通过讯问的方式了解掌握了虚开增值税专用发票的犯罪事实，然后将电话传唤另一案归案调查。那么，如果一方因涉嫌虚开增值税专用发票罪被公安机关抓获之后，掌握了虚开增值税专用发票的犯罪事实，再电话传唤另一方或同案犯归案，另一方或同案犯到案后如实供述了虚开增值税专用发票的犯罪行为，是否可以认定为自首呢？

4.1.案例四：马某、张某虚开增值税专用发票案

4.2.审理法院：太原市某人民法院

4.3.裁判理由：侦查机关抓获游某后，在已基本掌握被告人马某、张某犯罪事实后，将二被告人传唤（电话）到案，不属于自首。被告人马某、张某的辩护人关于二被告人系自首的辩护意见不予采纳。

案例四中，审理法院认为：马某、张某的犯罪事实已基本被侦查机关掌握，二人被电话传唤到案，不属于自首。

但是，笔者认为，马某、张某虚开增值税专用发票的犯罪事实虽然被公安机关掌握了，但马某、张某尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，马某、张某在接到公安机关的电话通知之后主动投案，也能体现到自动性，并且归案后如实供述了自己的罪行，符合自首的认定条件，应认定为自首。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）的规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”例如：

5.1.案例五：汤某某等贪污案

5.2.审理法院：广州市某人民法院

5.3.裁判理由：关于公诉机关认为三被告人不具有自首情节的意见。经查，根据广东省广州市某人民检察院出具的《破案报告》，三被告人均系在接到侦查机关的电话通知后主动到侦查机关投案并如实供述犯罪行为，在此之前三被告人尚未受到调查谈话、讯问，亦未被宣布采取调查措施或者强制措施，三被告人的犯罪行为虽已被掌握并立案侦查，但三被告人的行为符合自动投案并如实供述犯罪事实的自首条件，三被告人行为是否能认定为自首不以侦查机关是否已掌握犯罪事实为必要条件。综上，三被告人的行为应认定构成自首。公诉机关的上述意见不能成立，本院不予采纳。

因此，笔者认为：虽然虚开增值税专用发票的犯罪事实已被公安机关掌握，但只要行为人没有受到讯问或没有被采取强制措施，就没有丧失投案的主动性，而且电话传唤并不是强制措施，行为人在接到电话通知后，主动到案并如实供述犯罪事实的，应当认定为自首，公安机关是否掌握犯罪事实并不是认定自首的必要条件。

四、向税务机关投案能否认定为自首

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首立功解释》）的规定，自动投案是指向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。另外，向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的，应当视为投案。

那么，如果行为人存在虚开增值税专用发票的行为，在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向所辖税务机关反映并说明情况，能否认定为自动投案呢？如实供述后能否认定为自首？例如：

6.1.案例六：邓某虚开增值税专用发票案

6.2.审理法院：云南省某人民法院

6.3.裁判理由：量刑方面，被告人是否存在自首的情节是本案的争议所在。依照《中华人民共和国刑法》第67条第一款的规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。因此，被告人有无自动投案的事实存在是认定其是否具有自首情节的前提。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关人民检察院或者人民法院投案。包括犯罪嫌疑人向其所在单位城乡基层组织或者其他有关负责人投案的情形。

本案中，被告人在2015年12月案发前曾向某国税局相关工作人员反映其与四川B公司之间的发票存在问题，这一事实有证据客观存在。表明了被告人对其违法行为主动向相关主管部门进行报告，并等待处理的主观态度和客观表现。依照国家税务总局《税务稽查工作规程》第18条、第19条之规定，应由税务稽查机关予以立案调查。但某国税局并未就此展开调查，未对被告人进行相应的询问，也未给被告人任何答复，直至本案2016年2月案发后直接移送公安机关进行侦查。

依照《税务稽查工作规程》第42条的规定，检查结束时应根据相关资料制作《税务稽查报告》，报告应当包括以下主要内容：其中第七项“被调查对象对调查事实的意见”。第60条规定“税收违法行为涉嫌犯罪的，填制《涉嫌犯罪案件移送书》，经所属税务局局长批准后，依法移送公安机关，并附送以下资料：一、《涉嫌犯罪案件的调查报告》；二、《税务处理决定书》、《税务处罚决定书》的复制件；三、涉嫌犯罪的主要证据材料复制件”。

上述规定说明，涉及税务的犯罪案件，即使要移送公安机关进行侦查，也应由税务机关进行必要的调查及认定。而本案中税务机关在接到被告人单位相关问题的反映，未按该规程进行调查而直接移送公安机关，在程序上存在瑕疵，剥夺了被告人在行政调查过程中陈述犯罪事实的机会。

同时被告人在未被采取强制措施前，经公安机关办案人员的口头传唤，到公安机关指定的地方接受讯问。符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，应认定为主动投案。其次，被告人是否如实供述自己的罪行。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款：“如实供述自己的罪行。是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

本案系虚开增值税专用发票罪，其主要犯罪事实就是没有实际交易，为他人虚开、为自己虚开。被告人在主动到达公安机关指定的地方第一次接受讯问，就明确陈述了A公司与四川B公司、C公司等均无实际交易，涉案的发票均是通过聂某（已判刑）为中间人，以支付手续费的方式取得的事实。且在法庭审理过程中亦认可与上述公司之间没有实际交易，符合上述解释的规定，依法应认定为如实供述。

对公诉机关认为被告人的犯罪行为已被公安机关所掌握，并有翻供的行为，不能认定自首的指控意见，按照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，公安机关是否掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实并不妨碍被告人自首的成立；对于被告人对自己行为是否构成犯罪或者构成其他的犯罪的辩解，亦不影响被告人自首的成立。同时，根据该《解释》的规定，“犯罪嫌疑人自动投案，并如实供述自己的罪行，后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。因此，对公诉机关的该指控意见不予采纳；对辩护人认为被告人构成自首的辩护意见有法律和事实依据，依法应予采纳。综上，本案被告人邓某具有自首情节，依法应从轻或减轻处罚。

成立自首的其中一个条件是投案的主动性，行为人主动向税务机关投案，并如实说明虚开发票的违法犯罪行为，而税务机关作为主管税务各项工作的机关，也负责对涉税违法行为的查处，因此，也应认定为“向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的”。但是，也有案例认为，行为人虽然在税务机关对其询问过程中如实陈述了虚开增值税专用发票的部分事实，但其是在税务机关将案件移送公安机关刑事立案之后，被公安机关抓获归案的，不属于自动投案。例如：

7.1.案例七：徐某某虚开增值税专用发票案

7.2.审理法院：北京市某人民法院

7.3.裁判理由：对于上诉人徐某某的辩护人所提徐某某构成自首的辩护意见，经查，徐某某在税务机关对其询问过程中如实陈述了虚开增值税专用发票的部分事实，但《到案经过》证明在税务机关将案件移送公安机关立刑事案件后，徐某某系被公安机关抓获，故其并不属于自动投案，不能认定为自首。故上诉人徐某某的辩护人的该项辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

此外，如果是因其他涉税问题，在接到税务机关通知后，在去往税务机关办理相关事项的途中，被公安机关抓获的，因缺乏投案的主动性，不成立自首。例如：

8.1.案例八：范某某等虚开增值税专用发票案

8.2.审理法院：绵阳市某人民法院

8.3.裁判理由：关于二被告人是否构成自首的问题。经查证，二被告人因其单位欠缴税款，经税务机关通知前往某县国家税务局缴纳税款，公安机关根据线报隐蔽跟随二人至该局稽查局时将其挡获。从二被告人到达被控制地点的目的及公安机关抓获过程来看，其缺乏投案主动性，不成立自首，对其辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳，但二被告人归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。

五、自动投案并如实供述后又翻供，一审判决前又能如实供述的，应认定为自首

部分涉嫌虚开增值税专用发票罪的当事人，其口供可能存在反复的情况。如其主动投案后，如实供述相关犯罪事实，但是后续的笔录中又翻供，不承认存在虚开增值税专用发票的行为。那么，在这种情形下，是否还能认定为自首吗？

根据《自首立功解释》的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。例如：

9.1.案例九：文某某虚开增值税专用发票案

9.2.审理法院：安徽省某人民法院

9.3.裁判理由：关于辩护人提出的文某某具有自首情节的意见。经查，根据在卷某某机关出具的到案经过，被告人文某某系经民警电话通知后主动到案接受调查，并如实供述了其主要犯罪事实；文某某虽当庭辩称所开部分发票有真实货物交易，但未能提供证据予以证实，后其在法庭辩论终结前又如实供述其犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人在自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。故对该辩护意见，本院予以采纳。

六、电话通知到案，如实供述犯罪事实的，系自首

有些涉嫌虚开增值税专用发票罪的行为人，是由于上、下游企业因涉嫌虚开增值税专用发票罪被查从而被牵挂出来的，其所在地公安机关收到协查的函件后，有些会电话通知行为人到办案机关协助调查，行为人到案后如实供述了相应的虚开事实。

在这种情况下，由于电话通知并不属于持证传唤，也不属于口头传唤，更不属于刑事强制措施。行为人接到电话通知后，主动归案，体现了其主动性和自愿性，到案后如实供述的，应当认定为自首。例如：

10.1.案例十：牛某某虚开增值税专用发票案

10.2.审理法院：山西省某人民法院

10.3.裁判理由：关于被告人牛某某的辩护人提出被告人牛某某系电话通知到案，到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系自首。而公诉机关认为被告人牛某某系电话通知到案，并非属于主动到案，尽管到案后如实供述自己的犯罪事实，但不构成自首，可以认定被告人牛某某具有坦白情节。控辩双方对电话通知到案是否属于主动投案产生争议。

经查，根据《刑法》第六十七条第一款之规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。（一）根据《最高人民法院关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第一条第一款的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。从电话通知的性质看，电话通知不属于持证传唤，也不属于口头传唤。被告人牛某某是在被传唤之前到案，符合《解释》第一条第一款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施时”的时间条件。

牛某某在接到公安机关电话通知时，人身自由尚未受到实际限制，有条件逃跑却未逃跑，主动前往公安机关，将自己置身公安机关的控制之下，符合《解释》对“自动投案”的界定，体现了自动投案所要求的主动性和自愿性。被告人牛某某在接到公安机关的电话通知时，选择前往公安机关接受调查，体现了他主动、自愿地将自己置身于公安机关的控制之下，应当视为自动投案，到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，是自首。故被告人牛某某的辩护人提出被告人牛某某系自首的辩护意见，本院予以采纳。

11.1.案例十一：戴某某虚开增值税专用发票案

11.2.审理法院：成都市某人民法院号

11.3.裁判理由：被告人戴某某尚未被采取强制措施前接公安机关电话通知后自动到案，并如实供述其犯罪事实，可以以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人戴某某无前科，归案后认罪态度较好，确有悔罪表现。公诉机关提出的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。

但是，如果接到公安机关的电话通知，到案后并未能如实供述自己的犯罪事实的，则不会认定为自首。例如：

12.1.案例十二：荣某、尚某虚开增值税专用发票案

12.2.审理法院：沈阳某人民法院

12.3.裁判理由：被告人荣某、尚某虽经公安机关电话传唤到案，但到案后并未能如实供述自己的犯罪事实，不应认定自首。对被告人辩护人提出的被告人系自首的意见，不予采纳。

13.1.案例十三：彭某某虚开增值税专用发票案

13.2.审理法院：成都市某人民法院

13.3.裁判理由：被告人彭某某在接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查，其到案后未如实供述其犯罪事实，不符合自首的构成要件。

七、明知公安机关到公司调查，仍前往公司配合调查，可认定自首

有些虚开增值税专用发票罪案件，公安机关有可能直接前往涉案公司进行调理，并传唤相关涉案人员到公安机关进行调查，或直接涉案公司抓捕涉案人员。但是有些时候，涉案人员并不在涉案公司，在这种情况下，如果涉案人员明知公安机关到公安调查虚开增值税专用发票的事情，仍前往涉案公司配合调查的，因其具有投案的主动性，可以认定为自首。例如：

14.1.案例十四：王某某虚开增值税专用发票案

14.2.审理法院：北京市某人民法院

14.3.裁判理由：二审期间，本院依职权调取了证人宋某的证言，A公司员工杨某某、周某、秦某、刘某、张某等人提交的情况说明，北京市公安局海淀分局某派出所出具的工作说明，证实2017年3月31日上午民警先进入A公司调查时，王某某尚未到公司上班；在宋某告知王某某已有警察到其公司后，王某某仍前往公司配合调查。对上述调取的新证据，王某某及其辩护人均表示认可；检察机关仅对证人宋某的证言有异议，认为目前仅有宋某能够证明曾告知王某某有警察去了王某某的公司，但宋某的证言内容与之前相比存在差异，建议法庭综合考虑全案证据再认定王某某是否构成自首。

综上，一审法院根据原审被告单位北京A科技发展有限公司及被告人郑某某、王某某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，惟未认定王某某具有自首情节导致量刑不当，本院依法予以改判。

但是，如果涉案人员对公安机关前往公司调查虚开增值税专用发票的事情并不知情，则因其不具有投案的主动性，故不能认定为自首。例如：

15.1.案例十五：陶某虚开增值税专用发票案

15.2.审理法院：北京市某人民法院

15.3裁判理由：根据到案经过及A公司工作人员的证言，陶某不知道A公司向公安机关报案，其不具有主动投案情节，故不能认定其具有自首情节。

八、委托家属代为投案能否认定为自首

根据《自首立功解释》的规定，委托他人代为投案的，应当视为自动投案。但是，如果在委托他人代为投案之后，在很长的时间内均未能及时到案，且未联系公安机关或告知藏匿地点，则不会认定自动投案，不具有自首情节。

16.1.案例十六：池某某虚开增值税专用发票案

16.2.审理法院：福州市某人民法院

16.3.裁判理由：关于被告人池某某及其辩护人提出自首的意见，经查，被告人池某某虽委托家属代为投案，主观上具有投案的意思表示，但在家属代为投案后长达数月时间内均未及时到案，也未主动联系公安机关或供述其藏匿地点，同时辩护人也不能提供证据证明被告人池某某本人为投案有实施具体行为，被告人池某某自动投案的主动性特征不显著，不宜认定有自动投案情节。被告人池某某及其辩护人该节意见本院不予采纳。

九、因其他犯罪被采取强制措施期间，如实供述虚开犯罪事实，系自首

《刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

《自首立功解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

因此，对于因其他犯罪被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述虚开增值税专用发票的犯罪事实的，可以认定为自首。例如：

17.1.案例十七：肖某某虚开增值税专用发票案

17.2.审理法院：安徽省铜陵市某人民法院

17.3.裁判结果：上诉人肖某某在被纪检监察机关调查期间，主动供述办案机关尚未掌握的虚开增值税专用发票的犯罪，应当认为为自首，可以从轻或者减轻处罚，结合已全部退缴非法所得，认罪悔罪，依法可减轻处罚，原判量刑过重，应予改判。

但是，如果供述的是同种罪行的，则不能认定为自首。例如：

18.1.案例十八：周某某虚开增值税专用发票案

18.2.审理法院：东莞市某人民法院

18.3.裁判理由：关于辩护人所提被告人周某某有自首情节的辩护意见。经查，根据到案经过，本案中被告人系被动到案，根据本案在卷证据无法查明周某某在前一案件中是否向公安机关供述本案的犯罪行为，但依据相关规定即使被告人在前一案件中向公安机关供述了本案的犯罪事实，但因本案的罪行与前一案件的罪行属同种罪行，被告人亦不构成自首。对辩护人该点辩护意见，本院不予采纳。