陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇

一、固定总价合同

(一)固定总价合同固定总价类合同结算方式清晰，结算过程发包方与承包方的分歧较小，易于达成一致意见。但是在实践中，经常会发生以下问题:

1.采用固定总价合同模式的总承包项目，存在违背固定总价的相关条款。目前固定总价合同是住建部力推的一种合同方式，但在实际操作过程中，很多固定总价的合同中的合同条款中设置了一些违背固定总价的一些条款，如某风电场项目采用工程设计采购一体化工程总承包模式，该项目为可调EPC总价包干合同(变更可调)，且结算条款中设置工程量按实计算，经审核的结算低于合同价按审核结算，经审核的预算超过合同价，按合同价结算。还有部分项目在合同条款中约定，要求竣工结算按竣工图进行编制预算，预算超过固定总价按固定总价结算，预算少于固定总价以最终审计预算结果为准;或者在合同中约定设计变更条款，若设计变更工程量或项目减少，该工程量的合价在工程款中相应扣除，工程总承包方不得对此改动提出索赔，若变更工程量增加，包括在总价中。

2. 施工过程中的额外费用包含在固定总价中

“合同采用固定总部分固定总价类合同中，建设单位方在合同条款中约定:价包干，对于合同实施过程中产生的额外费用均认为包含在固定总价中，不再独考虑。”对于这种情形，承包方承担了全部的不确定性风险，如发生人材机价格大幅浮动、重大设计变更等。

3. 合同中约定的调价原则、计价原则及依据存在歧义

大部分工程总承包合同中对于合同变更的调价原则往往仅进行一般约定，例如:“对于合同中已包含的，按已有的单价确定变更价款;合同中无相应单价的，按类似于变更工程的价格确定变更价款;合同中无相应或类似单价的，由合同双方协商确定。”在实际合同履行过程中，变更项目的单价如何确定往往存在较大争议，例如某工程项目合同价格清单中虽包含基座灌浆料的价格，但对基座灌浆料的项目特征描述不清楚。变更项目实施过程中，发包方要求使用“西卡无收缩灌浆材料”，其实际市场价格远高于清单中的材料报价，承包方对此认为应对灌浆料的价格进行重新组价，而发包方坚持套用原合同清单中的单价，由于调价原则约定不够详细，往往导致变更后调价分歧不断。

(二)固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?

1.按比例折算

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工其要求发包人支付工程款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应统一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。“按比例折算”方式存在两种例外情况:

第一，工程仅完成一小部分。因工程前期施工的是地基、地下室等耗资较大的分部、分项工程，“按比例折算”显然不能反映真实造价。第二，“不平衡报价”。“不平衡报价”虽有报价之名，并无报价之实，仅是施工方为能够尽早、更多地结算工程进度款采用的一种投标报价方法或技巧故有“不平衡”之称。对“不平衡报价”，不可误为真实的报价对待。施工单位遇有例外情况，应及时向法院、鉴定机构作出说明，要求参照定额标准和市场报价情况据实结算，维护自身权益。

2. 按照建设行政主管部门发布的计价方法

依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第十九条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”

3.鉴定

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》 第二十八条:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”，此条仅适用于合同范围内全部工程都已完工的情况，对于未完工情形该条文并未提及。对于未完工工程的结算，仍然要遵循当事人的意思自治，而不宜撇开合同另行确定计价方式或者进行造价鉴定。关于结算方式，如果采取以工程价款折算的方式结算，在鉴定机构确定的取费标准合理的情况下，则能够较为准确地计算出已完工程的实际价款。因此，此方式与以工期折算等方式相比，更能反映实际情况。

二、固定单价合同

(一)固定单价合同的特点

固定单价是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价的调整方法，应当在合同中约定。固定单价合同的竣工结算优点是实际支付的工程费用更贴近工程实际成本,缺点是该类合同的竣 工结算按照实际完成的工程量进行结算，合同价款的高低由工程量的大小决定，实际施工的工程量越大，合同价款越高。

但是固定单价合同不能有效阻止设计变更数量，工程量变化随意性较大，没有实现设计与施工工程总承包的相互融合。而且固定单价合同结算过程中编制与审核工程量的工作量较大，细节上的分歧也较多，需要在工程总承包合同中约定详细的调价方法，对于招投标期间未明确的额外项目如何计价需要有清晰、合理的规定。该类合同由于完全按照固定单价进行管理，发包方存在一定的投资超概算、超预算的风险，一旦结算金额超出批复的建设投资额，往往直接影响项目的合同履约与关闭，从而给工程总承合同纠包项目发承包双方单位带来经济损失纠纷。

(二)合同约定单价，项目未完成，工程款计算

对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

《唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设(集团)有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》最高人民法院(2015)民一终字第309号判决

2007年，开发公司与建设公司签订施工合同，约定了可调价结算方式。2010年，为解决因工程多次停工给建设公司造成的损失，双方签订补充协议，约定按每平方米均价的结算方式。2013年，施工无法继续进行，双方同意解除合同。对于已完工 80%工程的款项如何结算，成为双方主要争议焦点。法院认为:

1.施工合同与补充协议均为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。因补充协议签订在后，且对施工合同约定进行了变更，双方应按补充协议约定的固定单价方式进行结算，

2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第 21条规定:"当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。“该规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而补充协议是在双方履行施工合同过程中，为解决因工程多次停工给建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，施工合同其他条款仍有效。故补充协议属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更。

3.补充协议约定的固定单价，指的是每平方米均价，针对的是已完工程。但本案系未完工程，对建设公司已施工的工徵，尚无法按每平方米单价确定。故先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出建设公司完成的部分占整个工程比例,再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定建设公司应得的工程价款的计算方法，能兼顾合同约定与工程完成情况故依次确定建设公司已施工工程款为 1.3亿余元。

综上，在工程未完结情况下，可按完结工程在全部工程中所占权重比例乘以固定单价方式确定。