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作者：张毅，北京市东卫律师事务所合伙人，刑事律师
这是笔者办理的一起不认定诈骗罪案例，在公安、检察机关均指控诈骗罪的情况下，经过两次开庭审理，法院认定公诉机关指控诈骗罪错误，改判非法经营罪，当事人对结果满意，不上诉。
【指控事实】
起诉书指控，2018年8月以来，12名被告人以中某公司的名义，使用虚假姓名组成诈骗集团。集团设六个业务部，各部门均负责“拉人头”招聘客户，被告人以“专家”“讲师”身份开展业务培训，以成为公司正式员工需要在公司A平台上达到一定的业绩为由，诱骗被害人通过在违规搭建的虚假交易平台上开设账户进行投资，并帮助被害人向该平台注入资金，后该集团通过后台修改相关数据，造成被害人投资亏损的假象，骗取被害人投资款。被告人将骗得的赃款用于股东、部门总监及业务部门分红、提成。根据审计结果，该集团于2018年8月至2019年5月共骗取80余名被害人投入资金500万余元，案发前收回60余万元，余约400余万元尚未追回。
公诉机关指控被告人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，并以非法占有为目的，使用假名、利用虚假平台，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时认定笔者代理的张某某是主犯，属累犯，建议判处有期徒刑11年。
【辩护过程】
在侦查阶段接受委托后，根据会见当事人了解的情况，结合在网络上对A平台的检索，初步判断不构成诈骗罪，但可能构成非法经营罪，经向当事人说明，其同意诈骗罪无罪辩护，同时做非法经营罪的轻罪辩护；在审查起诉阶段阅卷后验证了判断，按照和当事人确认的方向展开辩护，经努力该阶段未能改变定性。
在审判阶段开庭前，为了使承办人在开庭前了解案件存在的问题，充分利用申请的方式向承办人员揭示案件存在问题和展示辩护意见。针对平台真实性问题，提交了《调取、核实交易平台真假以及修改后台数据的证据材料申请书》，在申请理由中详细写明A平台和数据真实的重要性，以及案件证据中存在的问题；对于犯罪金额，提交了《对涉案犯罪金额重新审计的申请书》《审计人员出庭作证申请书》，写明了审计报告存在的诸多问题；对于投资人是否存在错误认识及被骗，经过对投资人笔录梳理，提交了《被害人出庭作证申请书》，写明投资人笔录中存在的诸多有利事实；对于平台的司法鉴定，提交了《鉴定人员出庭作证申请书》；就法院因疫情原因通知视频开庭情况，提交了《延期开庭审理申请书》，充分陈述了线下开庭的理由，最后在2020年、2021年线下开庭两次。
开庭完毕后，辩护意见之外，就案件证据提交更加详细的书面《质证意见》，制作的相关梳理表格及检索案例。
【辩护意见】
经过阅卷后，确信指控诈骗罪错误，在审查起诉阶段、审判阶段均坚持诈骗罪的无罪辩护，并对指控的事实进行详细梳理：
一、对案件关键争议点予以明确
在辩护意见一开始就确定本案的争议焦点，提出：
司法实践中，以网络平台炒卖黄金、外汇保证金交易方式实施的犯罪，构成何种犯罪关键在于两点：一是盈利的来源是否赚取投资人的亏损。如果平台方和代理商的盈利来自投资人的交易成本和交易亏损而遭受的减损，投资人盈利则会直接导致平台方和代理商亏损，则可以认定主观上具有非法占有目的，反之如果只是给投资人提供交易场所，只收取投资人在交易过程中产生的手续费，则不具有非法占有目的。二是是否因人为因素造成投资人亏损。如果平台方和代理商是依照正常的市场交易规则进行交易，不存在人为操纵行情、限制出金、后台操控、反向引导操作等行为，则不构成诈骗罪；如果平台方和代理商提供虚拟的、封闭的、具有对赌性质的电子盘、实施后台数据修改、反向指导等被告人为地故意造成投资人亏损，则可能构成诈骗罪。
二、结合案件事实、证据，分析整个行为过程，指出指控的错误
1. 通过对中某公司运营模式及被告人行为详细分析，指出公司运营模式及被告人的欺骗行为并非本案定性关键。
首先指出，中某公司的真实目的是吸引投资人投资炒外汇，赚取投资人的交易佣金而非骗取投资本金。不可否认的是，中某公司以招聘员工为名吸引投资人，再通过培训等方式使投资人相信在涉案平台投资既可以赚取佣金，又可以投资获利，因而进行实际投资，在投资人实际投资之后，多会由于缺乏投资外汇经验而产生损失。在这个过程中，因果关系比较复杂，需要详细地对每个行为进行分析。该平台的模式具有如下特点：
（1）以招聘员工名义的欺骗，虽然存在着不道德的行为，但仍属于民事或者行政法律调整的范畴，而且并不会让应聘者直接投钱成为投资人，只是吸引潜在的投资人过来，更与最终的财产损失没有直接因果关系。特别是对被害人陈述进行梳理，有不少被害人本身就有投资或者炒外汇的背景，且表示并不是为了应聘员工，应聘的目的就是为了使用公司的平台进行炒黄金、外汇。
（2）对应聘者进行投资培训并操作模拟盘，既是为了让应聘者熟悉投资情况，也是为了强化投资的心理，在许多合法的炒股培训中都存在，该行为属于可接受的营销方式。其中虽然存在着的修改虚拟盘的情况，但该阶段只是模拟操作阶段，修改的是虚拟盘数据，目的是为了强化应聘者的投资心理，虽然手段上有欺骗，但并不会导致投资人任何财产损失的结果。
（3）以成为公司正式员工需要在公司A平台上达到一定的业绩为由，诱骗被害人在A平台上开设账户进行投资，并帮助被害人向该平台注入资金，该行为虽然具有欺骗性，一定程度造成部分投资人产生错误认识，但是结合部分投资人目的就是参与投资，并非为了转正成为员工，而且投资之后，是否操作交易、如何操作交易由投资人自己决定，与被告人无关，因此该错误认识与处分财产、财产损失之间没有直接因果关系。
（4）控方提出投资款并不在平台或公司账户中，而是直接转入个人账户中，这种行为不合法，具有非法占有的目的。笔者提出：一是本案钱无论在哪个账户均不存在合法的说法，无许可证买卖外汇违法，炒外汇保证金交易本就违法，因此在行为本身就违法的情况下，钱无论在哪个账户均不存在合法的问题，对此投资人应是明知的；二是投资款虽然在个人账户，不在平台或公司账户中，但并不因此导致投资人财产损失；三是钱虽然在个人账户中，但这正是炒外汇类案件的特殊之处，炒外汇要求能够自由地出金入金，钱在平台或公司账户中反而会阻碍自由出金入金，钱进入私人账户，再从私人账户转出，恰恰是为了自及时地出金；四是本案的关键并不是投资人的钱在哪个账户，而是投资人在要求提款时能否及时出金，因此只要平台显示的数额有实际对应的银行存款，能够保障投资人要求出金时及时转款到账，就不能推定被告人具有非法占有目的。
（5）被告人使用虚假姓名与投资人是否产生错误认识、处分财产及财产损失之间没有因果关系。
因此，以上行为虽然都有欺骗性，但并非认定本案性质的关键事实，且与投资人的财产损失之间不具有因果关系。
2. 指出案件定性的关键事实不清、证据不足。
该案的关键在于投资人的损失是不是被告人行为造成的，投资人损失是否就是被告人的获利。也即指控中的“该集团通过后台修改相关数据，造成被害人投资亏损的假象，骗取被害人投资款”这一关键事实是否成立？有无证据证明？
在投资人投资后，主要是通过被告人提供的A平台进行操作，对于A平台，笔者同样进行了详细的分析，提出如下意见：
（1）关于A平台数据的真实性不清。A平台是否接入境外外汇市场，与国际外汇市场数据是否同步的事实不清。在刚接受委托时，笔者曾在数个外汇类网站查询，发现A平台显示合法且受FCA监管，但在案发一段时间再次查询时该A平台标注了“黑平台”标签，说明A平台并不是因为标注黑标签才案发，而是案发后才被标注，初步相信A平台的真实性；被告人供述A平台是境外合法平台，平台数据真实且与国际外汇市场数据同步，特别有被告人提出，投资人不会只使用A平台，会下载其他平台进行数据对比，投资人一边交易一边看着其他平台的数据，并且表示公司的每一笔交易记录都可以拿出来鉴定；部分投资人陈述也证明会通过其他平台进行数据比对。这些都证明A平台是数据真实、受国外监管的外汇平台，反观案件中的证据，侦查机关并没有对平台的真实性进行核查，而是根据报案人的笔录认定是虚假平台。
（2）是否可以人为操纵修改平台数据，从而导致投资人损失未查清。是否可以修改平台后台数据，关系到投资人的亏损是否可操纵，更关系到案件的定性。如果不存在被告人后台操控、修改数据的行为，那么投资人的损失就单纯是投资风险造成的，并非被告人故意造成的，就不能认定具有非法占有目的，更不能认定具有诈骗行为。
对于A平台是否真实、是否可以修改数据这两个问题，在审查起诉阶段、审判阶段，笔者均提交了书面的司法鉴定申请，但是办案机关一直没有回复。在第一庭审中，当笔者再次提出上述两个问题时，得到多个其他被告人辩护人的支持，因此在第一次庭审结束，公安机关就委托司法鉴定机构对A平台是否可以修改数据进行鉴定，鉴定得出可以修改本地保存的交易数据以实现交易数据曲线的功能，鉴定意见等于否定了控方指控的修改实时数据而导致投资人亏损的事实。
（3）被告人获利是否来自投资人的亏损的事实不清。笔者指出这类诈骗的根本目的是非法占有投资人的本金，投资人亏损数额就是被告人获利数额。但案件中存在：一是没有查明投资人亏损是否就是被告人获利数额，两者是否一致，经过笔者计算，两者并不一致；二是所有的被告人均辩解他们的目的是赚取投资人的交易佣金，只要投资人进行交易，他们就能收取佣金，等于没有故意让投资人必须亏损的动力，投资人赚了反而可以增加交易次数，亏损反而会导致减少交易次数而使得被告人无法获得佣金；三是大多数被害人陈述被告人只是培训投资知识和操作模拟盘，实际投资时，被告人没有进行反向指导、指定操作、代为操作等行为，所有的投资行为都是投资人自己决定并操作的。特别指出，许多投资人的损失并不是被告人造成的，投资的钱仍在账户中，
通过对以上关键事实的分析，得出本案定性的事实不清、证据不足。
三、事实、证据之外，根据主客观相一致原则，先客观方面，后主观方面对案件的犯罪构成要件进行分析论证。
1. 从客观上分析论证，提出客观上本案并没有证据证明被告人可以人为操纵平台数据的修改、盈利来自投资人的亏损等事实，也不能证明实施的欺骗手段是否达到让投资人做出错误判断的程度，认定诈骗罪的关键事实不成立，证据不足。（限于篇幅，不详细写明具体辩护内容）
（1）本案没有导致投资人产生错误认识的欺诈行为。
（2）被告人虚构事实的行为并没有导致投资人产生处分财产的错误认识。
（3）投资人并不是在错误认识的情况下处分的财产。
（4）投资人没有因为被告人的行为导致财产损失，是自己经验不足操作导致的损失。
2. 从主观上分析，提出张某某等人不具有非法占有他人财物的目的，主观上不具有诈骗的故意。（限于篇幅，下面不详细写明具体辩护内容）
（1）本案交易规则是公开的，相关数据也是根据国际实时走势、汇率，并没有篡改，投资人买卖是自愿行为，亏损是无法控制的，投资人都是明知规则来处置自己的财产，不符合诈骗罪虚构事实，使得被害人产生错误认识处分财产的行为特征。
（2）本案并不以直接非法占有投资人的投资款为目的，而是通过收取交易手续费的方式牟利，收费比例也是明确的。
（3）从投资人角度来看，在案证据显示投资人能自由取回账户中的资金，也没有证据证实被告人有对平台的后台数据进行篡改或者故意延时交易，达到让投资人亏损的“非法占有”目的。
（4）本案中A平台账户中的金额并非虚构的，实际上对应被告人的银行账户，因此投资人可以自由地出金、入金，正因为账户的自由性，所以本案中部分投资人不能出金因此觉得自己被诈骗了，并不是被告人导致的，而是因为公安机关查封平台而导致的。
（5）其他的客观事实可以佐证被告人没有非法占有为目的和诈骗的行为。中某公司履行了完备的工商登记程序、具有实际的经营地址；对于每一位投资人均进行了为期一周左右的培训；是否投资、是否买卖、是否操作均由投资人自行决定，没有强制设定每月的买卖数。
四、对犯罪数额进行辩护
在阅卷时，笔者和助理对起诉认定的80多名被害人陈述、提交的银行流水进行了详细梳理，笔录中重点梳理投资人年龄、岗位、转账方式、投资金额、交易获得佣金数额、盈利金额、提现金额、亏损金额、有无强制开户投资、有无强制交易等进行详细梳理，形成数据表格，并在此基础上对数额进行准确计算：
（1）部分投资人只有询问笔录，没有提供投资的银行流水、转账凭证等材料，无法证明是否实际投资。
（2）大部分投资人没有陈述是否出金、盈利和亏损、账户余额、获得佣金的情况，导致犯罪数额不确定。
（3）对审计报告从审计依据（如使用了非财务会计资料的言词证据）、审计程序、审计客观性（如对案件进行法律定性）等数个方面提出质证，提出审计报告不具有法律效力，不能作为定案依据。其中提出有6人本身是公司员工，没有投资；1人是案件被告人，这些人均不能认定为投资人。
【法院判决】
法院几乎采纳了全部辩护意见，既采纳意见未认定诈骗罪，也采纳犯罪数额的辩护意见。法院的具体判决理由如下：
一、关于本案定罪问题
1. 现有证据不能证实中某公司所使用的交易平台和账户是虚假的，也没有证据证明各名被告人知道或应当知道是虚假的；且部分被害人陈述通过查询涉案交易平台合法存在。
2. 现有证据不能证实各名被告人以对交易平台后台数据进行修改、操纵盈亏的方式诈骗被害人；虽然被告人张某某的供述及微信聊天记录显示有修改数据的情形，但两人庭审均供述只能修改模拟仓，不能修改正式的交易平台数据，且是营销手段，各名被告人亦均供述无法修改交易平台数据；广东XX司法鉴定所出具的鉴定意见书虽证实涉案交易平台具有通过修改程序本地保存的交易数据以实现修改交易数据曲线的功能，但该结论仍未能证实涉案交易平台能够修改实时数据、操作盈亏；且各被害人均是应聘金融相关职位而进入中某公司，应具备基本的金融常识，如涉案交易平台实时数据与实际行情不一，各被害人应有所察觉，且有部分被害人陈述实时交易时通过互联网进行对比，确与实际行情一致。
3. 本案没有证据证明各名被告人非法占有被害人的投资款。多名被害人的陈述证实被害人可以自由入金、出金，自由操作交易，中某公司亦有向被害人返还出金，还有部分被害人陈述在涉案平台通过交易外汇、期货而盈利。
综合全案证据，现有证据不能认定各被告人有虚构事实非法占有被害人投资款的主观故意和客观行为，不构成诈骗罪；各名被告人作为公司管理人员，明知公司没有经营外汇、期货的资格，仍积极参与游说被害人成为公司员工交纳投资款，从事非法经营的外汇、期货业务，均有参与非法经营的主观故意和客观行为，且情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名不当，法院予以纠正；被告人及辩护人关于本案定性的相关辩护意见，法院予以采纳。
二、关于犯罪金额问题。
经核实，（1）专项审计报告80人中，包含被告人1人；证人6人，上述7人非本案被害人，应予以剔除。另部分投资者仅有自述入金金额，无相应的转账记录相对应，应予以剔除，故剩余57名投资者为本案被害人。（2）本案存在部分被害人自述入金金额与转账金额不一致的情形，其中自述入金金额大于转账金额的，因缺乏相应转账记录予以佐证，法院以转账金额认定为该被害人的入金金额；而自述入金金额小于转账金额的，因被害人自认其入金金额较小，又缺乏证据证实超出部分金额的性质，法院以自述金额认定该被害人的入金金额。……另本案存在部分被害人自述有出金、佣金，虽没有相对应的转账记录，但因被害人确认已收到出金金额及佣金，法院予以确认；经统计，本案被害人实际回收金额总计约X万元人民币，实际损失总计X万余元人民币。
这个案件是通过专业的法律分析在最初就准确定性，然后通过团队专业的配合，抓住案件的关键问题，对在案证据全面、详细地梳理的基础上展开有理有据的辩护，最终也感谢法院坚持证据裁判原则，准确认定案件性质，依法不认定诈骗罪。
