第三节 一审和二审案件诉讼代理的差异
摘录《赢在二审与再审》原文：在一般人看来 ,律师代理一审和二审案件 ,本质上没有什么差异 。但是 ,作为 专职律师 ,却要十分清楚 ,在两个不同审级的诉讼代理中 ,律师具有不同的使命与 职责。
一、律师在一审案件中的主要工作职责
( 一) 法律规定
我国三大诉讼法 ,分别就律师在民事诉讼代理、刑事辩护代理、行政诉讼代理 中的职责和权利义务进行了详细的规定。
1 .《 民事诉讼法》的相关规定
第六十一条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人 :
( 一) 律师、基层法律服务工作者 ;
( 二) 当事人的近亲属或者工作人员 ;
( 三) 当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
第六十二条 委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明。
第六十三条 诉讼代理人的权限如果变更或者解除 , 当事人应当书面告知人 民法院 ,并由人民法院通知对方当事人。
第六十四条 代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据 ,可以查 阅本案有关材料 。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。第六十五条离婚案件有诉讼代理人的 ,本人除不能表达意思的以外 ,仍应 出庭 ;确因特殊情况无法出庭的 ,必须向人民法院提交书面意见。
2 .《刑事诉讼法》的相关规定
第三十七条 辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无 罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见 ,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉 讼权利和其他合法权益。
第三十八条 辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助 ;代理申 诉、控告 ; 申请变更强制措施 ; 向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关 情况 ,提出意见。
第三十九条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。
上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信,适用第一款、第三款、第四款的规定。
第四十条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起 ,可以查阅、摘抄、 复制本案的案卷材料 。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可 ,也可以查阅、摘 抄、复制上述材料。
第四十一条 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集 的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的 ,有权申请人民检 察院、人民法院调取。
第四十二条 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任 年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据 ,应当及时告知公安机关、人民检 察院。
第四十三条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收 集与本案有关的材料 ,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据 ,或者申 请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可 ,并且经被害人或者其近亲属、被 害人提供的证人同意 ,可以向他们收集与本案有关的材料。
第四十四条 辩护人或者其他任何人 ,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁 灭、伪造证据或者串供 ,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉 讼活动的行为。违反前款规定的 ,应当依法追究法律责任 ,辩护人涉嫌犯罪的 ,应当由办理辩 护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理 。辩护人是律师的 ,应当及时通 知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。
第四十五条 在审判过程中 ,被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护 ,也可以 另行委托辩护人辩护。
第四十六条 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
第四十八条 辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息 ,有 权予以保密 。但是 ,辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人 ,准备或者正 在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的 ,应当及时 告知司法机关。
3 .《行政诉讼法》的相关规定
第三十一条 当事人、法定代理人 ,可以委托一至二人作为诉讼代理人。 下列人员可以被委托为诉讼代理人 :
( 一) 律师、基层法律服务工作者 ;
(二)当事人的近亲属或者工作人员 ;
(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
第三十二条 代理诉讼的律师 ,有权按照规定查阅、复制本案有关材料 ,有权 向有关组织和公民调查 ,收集与本案有关的证据 。对涉及国家秘密、商业秘密和 个人隐私的材料 ,应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料 ,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。
( 二 ) 工作重点
对三大诉讼法中涉及诉讼代理的相关法条进行分析 ,可以归纳出以下特点。
1 .律师的授权 ,来自当事人的委托 。除了在刑事案件中 ,律师可以独立行使 辩护权以外 , 民事和行政案件的律师 ,都只能在当事人授权的范围内开展工作 ,超 过委托代理权限的 ,则可能构成越权代理或者无权代理。
2 .围绕各自的主张和诉讼请求服务,代理工作具有全面性。作为民事案件原告方的代理人,律师要针对原告的诉讼请求进行举证质证,并收集证据,发表立论意见。作为被告方的代理人,律师要反驳对方的意见。作为刑事案件的辩护人,律师则应当全面审查案件事实,作为有罪、无罪或者罪重罪轻的辩护意见。作为行政案件的委托代理人,律师则需要更加全面、深入、细致地了解案件情况,归纳整理证据,围绕各自的主张服务。
3 .代理成果的交付,不必然具有终结性。除了极少部分民事案件可以适用速裁程序一审终审外,无论是民事、刑事案件,还是行政案件,当事人对裁判结果不服,均可以提起上诉。这意味着,一审判决作出后,只要当事人上诉,判决就处于待生效状态,不具有终结性。
