2021年6月23日，信阳市卫生健康委员会对信阳爱尔眼科医院有限公司因未经备案擅自开展义诊活动一案作出没收义诊使用器械、罚款50000元的行政处罚。

为什么未经备案的义诊等同于未得取医疗机构执业许可证而擅自执业？即：该眼科医院有未经备案的义诊行为，根据卫政法发[2004]224号第一条第（四）项规定属于“未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动”；因此要“按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定予以处罚”，而该法条针对的是“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的”行政处罚；继而根据《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，对于未取得医疗机构执业许可证而擅自执业的行为，在违法所得不足一万元时，按一万元计算的并处五倍以上二十倍以下的罚款。

但是，一种违法行政行为在经三次法律指引，这些多次的法律指引中是否经得起推敲？

笔者认为，未经备案的义诊会等同于未得取医疗机构执业许可证而擅自执业，其内在的法律逻辑需要解决以下二个问题：

1、备案等于行政许可吗？

义诊需要的是卫生行政部门的备案行为，而医疗机构执业许可是行政许可行为，他们两个从性质上和要求上讲绝对不相同的。因为备案只是形式审查，而行政许则是实质审查。明显的违背了行政处罚法的比例原则，是否可以将一个违反了形式程序义务的行为后果等同于一个违反行政许可的结果？

2、“违法所得不足一万元”是否包括了“没有违法所得”？

违法所得，是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务的所获得的利益。如全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。

没有违法所得，就是存在违法的行为，但违法行为没有产生经济上的收益，没有收益就是没有违法所得。

本案中，并未体现涉案眼科医院有违法所得，但在其援引的《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，对于未取得医疗机构执业许可证而擅自执业的行为，在违法所得不足一万元时，按一万元计算的并处五倍以上二十倍以下的罚款。问题是，“违法所得不足一万元”是否包括了“没有违法所得”？

从文义解释角度来看，该条款规定“违法所得不足一万元的，按一万元计算”中的文义是指存在有违法所得的情形，基于要有违法所得，而这个违法所得要大于0，小于一万元。

此外，在其他医事法律，如2001年10月1日起施行的《计划生育技术服务管理条例》“罚则”中的第三十四条等6个法条均有体现“没有违法所得或者违法所得不足X000元的”；20年后即2021年2月1日起施行的《职业卫生技术服务机构管理办法》同样有类似规定，在该法第四十一条、第四十二条均有体现“没有违法所得或者违法所得不足五千元的”。在上述法条中，如果需对没有违法所得行为进行处罚的，均列明了“没有违法所得”的情形，或者“违法所得不足XXXX元”的处罚适用情形。

因此，笔者认为该眼科医院在该案中如果没有违法所得，则并不属于《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定的“对于未取得医疗机构执业许可证而擅自执业的行为，在违法所得不足一万元时”的情形。

综上所述，笔者认为信阳市卫健委把未经备案而擅自开展义诊的违法行为，经过卫政法发[2004]224号第一条第（四）项、《医疗机构管理条例》第四十四条、《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的多次指引后，对其予以处罚五万元的行政处罚，属于适用法律错误。

但是，问题又来了，对于涉案眼科医院未经备案而开展义诊的行为，显然违反了《卫生部关于组织义诊活动实行备案管理的通知》（卫医发〔2001〕365号）第二条的要求，即“在开展义诊活动前15日到义诊所在地县级以上卫生行政部门备案”。

对于这样一种明显的违法行为，难道不需要或不能对其进行行政处罚吗？

如果能，具体依据是什么？

如果不能，义诊需要备案的规定是否就形同虚设？

作者：吴国民律师/光泽县卫生健康局公职律师