陕西浩公律师事务所 刑事研究院 文章/张传哲

【基本案情】

近日，山东一处几乎废弃的汽贸城中，暗藏着一个代孕的“高配实验室”。丛总自称在代孕行业干了十年，在山东有两家正规注册的公司，表面是生物科技有限公司，背地里却是将地下代孕生意做的风生水起。“代孕一个孩子75万，如果想筛选性别就要再多加20万，包成。”

有知情人士向记者举报，三甲医院医生与代孕机构相互勾结，在地下实验室进行取卵、移植等非法手术，按次收费，每次1500元，麻醉师每次2000元，需要自带麻醉剂。

知情人士表示，这家代孕机构员工并不算多，大概五六个人，其中有人专门在网络平台上物色需要代孕的客户，并寻找愿意代孕的妈妈和愿意卖卵的卵妹。

而“捐卵”的时候，麻药不是必需品，之前的一个女孩已经“捐卵”了十七八次，每三个月就要捐一回卵，有一次，机构工作人员给了女孩塞的麻药，但是女孩忘了塞，手术时候女孩的声音整个走廊都能听见，非常非常疼。那名取卵医生甚至因为这件事情，以后再也不进行取卵手术。

而由于取卵手术医生的“离职”，代孕机构甚至让本该是产科的医生从事取卵，还让搞卫生的保洁人员也兼职去打B超和做机械消毒。

代孕和医院里正常开展的试管婴儿技术相比，不仅仅突破了法律的界限，擅自筛选胚胎性别，还触碰了道德的红线。

【法律分析】

我国《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。因此，组织代孕进行营利，显然已经属于非法经营的范畴。其次，代孕产业链中，还有办理出生证明的环节，该环节也可能存在犯罪行为。具体而言，在开具出生证明的环节，代孕机构需要买通产科医生等开具虚假的出生证明，而该行为涉嫌伪造国家机关证件罪。另外，代孕产业链中，还可能涉嫌非法行医罪。代孕产业中存在三甲医院医生与代孕机构相互勾结，在地下实验室进行取卵、移植等非法手术的情形。2016年，广东一科技公司组织女性卖卵，导致一少女双侧卵巢破裂，最终其工作人员被以非法行医罪判刑。

根据我国法律规定，代孕、组织代孕行为、贩卖出生医学证明等情况违反我国法律规定。如果代孕机构的业务超出经营范围，工商行政部门可以进行行政处罚，如果情节严重，则可能构成非法经营罪。此外，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违法实施代孕技术会被处以警告、3万元以下罚款，乃至追究刑事责任；参与代孕的医疗人员则涉嫌非法行医罪；代孕妈妈、委托代孕的客户本身不会承担刑事责任，但是如果在过程中遗弃孩子，可能涉嫌遗弃罪，如果将孩子作为商品买卖，则涉嫌拐卖儿童罪。

因此，组织非法代孕机构的行为不仅违反了法律规定，而且如果情节严重，还可能构成非法经营罪，受到法律的严厉打击和处罚。

《刑法》第二百二十五条　【非法经营罪】非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

主体要件，本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条原意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。单位亦能构成本罪主体。

主观要件，主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

《刑法》第二百八十条　【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《刑法》第三百三十六条　【非法行医罪】，非法行医罪是指，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条

具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

（五）其他情节严重的情形。

1、非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限。

行为均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

（1）本罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面为直接故意或间接故意，不包括过失。

（3）发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中，而后二罪发生的场合不限于此。

（4）客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生，而后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。

2、非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限。

三罪均造成了人员伤亡的后果，区别在于：

（1）主体不同。本罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。

（2）主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意，而后二罪的主观方面是过失，不包括间接故意。

（3）发生场合不同。

（4）客体不同。