当下，投资者未真正树立起风险自担的正确投资理念，刚兑条款的存在往往是卖方机构推介私募基金产品的核心条款，足以影响投资者的投资决策。部分投资者基于对刚兑承诺的信任，在风险识别和风险承受能力方面并未达到适格标准。

为引导投资者树立起“买者自负”的正确投资理念，金融监管部门对刚性兑付做了禁止性规定。在法律解释存在弹性空间的背景下，不同地域、不同层级法院之间对私募基金所涉刚兑保底条款问题的理解尚未统一。

资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务。

金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。

金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。

经金融管理部门认定，存在以下行为的视为刚性兑付：

1、资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则，对产品进行保本保收益。

2、采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益。

3、资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。

4、金融管理部门认定的其他情形。

信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

实践中，还会出现资产管理产品合同未约定，而是以补充协议或者其他方式约定保底或者刚兑条款，或在基金发生损失后管理人提出的补足预期收益差额或回购基金份额的承诺，对上述刚兑形式，均应认定无效。刚兑违反了委托代理制度的根本属性，且投资者既享受高额收益的权利、又无须承担相应的投资风险，导致双方民事权利义务严重失衡，违背了民法的公平原则，因此无论发行人、管理人采用何种性质的刚性兑付承诺，均应认定无效。

实践中，发行人、管理人以外的第三方为投资者承诺刚兑的情况较为常见。如投资顾问、管理人的实控人、关联主体等。

1、投资顾问的刚兑承诺效力

证券投资基金法明确禁止基金投资顾问机构在提供基金投资顾问服务中以任何方式承诺或者保证投资收益，该行为扰乱社会经济秩序，属于损害社会公共利益的行为，属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形，投资顾问出具的任何具有保底收益性制度的承诺均为无效，但对于股权类、创投类、其他类私募基金领域的投资顾问出具的类似承诺，则存在一定争议。

2、关联方的刚兑承诺效力

信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得通过口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形；不得夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述。私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事上述行为。

司法实践中，私募基金管理人、基金销售机构、投资顾问机构作出的刚兑承诺一般认定无效，私募基金管理人的从业人员及其关联方作出的刚兑承诺是否有效存在争议。但从监管角度看，刚性兑付属于监管红线，不论刚兑条款的法律效力如何，私募基金管理人均应杜绝任何形式的刚兑安排。

关于刚兑条款无效后的责任承担，延续合同无效的审理原则，对受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。一般认为，刚兑条款无效不影响基金合同中其他条款的效力。管理人和投资者根据过错情况分担损失，综合考虑保底承诺在促进基金销售中的作用、投资者的风险认知能力等情况进行认定。驰誉律师，驰誉全国！