陕西浩公律师事务所 刑事研究院 文章/张扬

一、新闻事件

今年3月18日，厦门市中级人民法院（2024）闽02刑终51号刑事裁定书作出后，陈某等人因犯生产、销售假药罪进入执行阶段。

据某区法院判决书，八宝丹是厦门中药厂合法注册、经国家有关部门审批通过的药品，包含特定的药品成分配方及制作工序。

2021年7月，厦门中药厂注意到陈某在市面上售卖璞苑八宝丹，自称其与厦门中药厂的鼎炉八宝丹及漳州的片仔癀同宗同源，功效相似。

一个月后，即当年8月20日，厦门中药厂安排化名为“黄女士”的业务员向陈某购买4小瓶璞苑八宝丹。

随后，厦门中药厂使用公司内部的机器进行检测，发现璞苑八宝丹所含药品及制作工序与国家规定标准不符，遂向厦门市药品稽查办举报，另将剩下的2小瓶璞苑八宝丹分别交给厦门药品稽查办和公安机关。

2022年6月30日，陈某、王女士、蔡松毅及老沈4人被厦门市公安局同安分局刑事拘留。

经统计，陈某、王女士生产、销售假药璞苑八宝丹金额共计432956元（其中，现场查获已完成生产的案值168322元，截至2022年6月累计已完成销售264634元），销售获利132318元；蔡松毅累计完成销售58460元，销售获利17538元；老沈向他人销售8000元。

某区法院查明，2019年6月起，陈某为谋取非法利益，在明知自己无生产药品资质亦无相关国家部门审批许可的情况下，在其家中大量生产璞苑八宝丹的药品并对外宣传、销售。

陈某前妻王女士为陈某出谋划策、提供帮助；蔡松毅作为陈某的下级代理，对外推广、销售璞苑八宝丹，从中赚取差价；老沈则通过线下、线上方式向他人推荐、销售璞苑八宝丹。

民间传承能否“法外开恩”？

记者注意到，璞苑八宝丹是否属于药品以及真假药品如何认定的问题上，上诉人及一、二审法院都有不同看法。

陈某认为，璞苑八宝丹不是对厦门中药厂鼎炉八宝丹的借鉴与抄袭，系不同药物，不能以（鼎炉）八宝丹的标准来检验璞苑八宝丹的真假。蔡松毅出具漳州市地方志载明的证据表示，璞苑八宝丹是漳州地区民间传统配方，配方及制作工艺与厦门中药厂生产的八宝丹不同，璞苑八宝丹虽然没有生产许可，但对人体有效并为广大购买者认可。

庭审中，陈某强调，璞苑八宝丹源自民间传承，不是假药。厦门中院认为，“这是误将民间传承与国家行政许可等同，忽视了药品与非药品的法定界限，无视药品对人体健康的重要影响以及国家对药品全方位管理。”

璞苑八宝丹是否属于药品？某区法院认为，根据《药品管理法》第二条第二款，本案所涉璞苑八宝丹符合《药品管理法》关于药品定义的规定，应认定为药品。

厦门中院认为，本案中的璞苑八宝丹无说明书，未标示国家药品监督管理部门批准生产的批准文号，未标识生产日期、产品批号、有效期，外包装未规定明确的适应症或功能主治范围、用法和用量，故陈某等人生产的璞苑八宝丹不是《药品管理法》意义上的药品。

但根据《药品管理法》第九十八条规定，有下列情形之一的，为假药：“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”；“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”。

据此，厦门中院认为，陈某等人无生产、销售药品资质，生产不符合《药品管理法》药品认定标准的非药品“璞苑八宝丹”，在未经药理学论证和行政许可的情况下，自行设定病宣称适应症、功能主治对外销售，符合《药品管理法》假药的认定标准。遂驳回4人上诉，维持原判。

二、相关法条

《中华人民共和国刑法》第一百四十一条

【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

第一百四十二条

【生产、销售、提供劣药罪】生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

《中华人民共和国药品管理法》第九十八条

禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。

有下列情形之一的，为假药:

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；

（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；

（三）变质的药品；

（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

有下列情形之一的，为劣药：

（一）药品成份的含量不符合国家药品标准；

（二）被污染的药品；

（三）未标明或者更改有效期的药品；

（四）未注明或者更改产品批号的药品；

（五）超过有效期的药品；

（六）擅自添加防腐剂、辅料的药品；

（七）其他不符合药品标准的药品。

三、法律知识学习

1、客体要件侵犯客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。

2、客观要件客观方面表现为生产者、销售者、药品使用单位的人员违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售、提供假药，足以严重危害人体健康的行为。

3、主体要件犯罪主体为个人和单位，表现为假药的生产者、销售者和药品使用单位的人员。

4、主观要件主观方面表现为故意。行为人的主观故意主要表现为有意制造假药，即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度;在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪;药品使用单位人员明知其为假药，而故意提供给他人使用。

罪名认定：

一、划清生产、销售、提供假药罪与生产、销售伪劣商品类犯罪中其他罪的界限对于同时构成生产、销售、提供假药罪和生产、销售伪劣产品罪的，根据《刑法》第149条第2款规定的精神，应按处罚较重的生产、销售假药罪定罪处罚。这符合前述法条竞合的适用原则。

二、生产、销售、提供假药罪与生产、销售、提供劣药罪的区别界限①犯罪对象不同：一个是假药，一个是劣药。②犯罪形态不同：生产、销售、提供假药是行为犯，而生产、销售、提供劣药是实害犯，即对人体健康造成严重危害的方构成犯罪。

三、划清生产、销售、提供假药与一般违法行为的界限构成生产、销售、提供假药罪的关键是生产、销售、提供假药的行为是否足以产生严重危害人体健康的结果。实践中对足以严重危害人体健康的判断，一般来说应依赖于对假药这种物质和他人使用假药的可能性的事实判断。例如：对假药的成分、性质、效用的医学鉴定以及对他人使用假药的可能性的推断。对于虽属假药，但对人体健康不一定产生严重危害的情况，需进行具体鉴定，若药品本身不危害人体健康的，当然不能认定为构成本罪;若药品本身可能会对人体健康产生严重危害的，当然应认定为生产、销售、提供假药罪。

四、事件反思

生产和销售假药的案例对老百姓有多方面的警示，主要包括以下几点：

1. 提高警惕，增强辨别能力

识别真伪：老百姓在购买药品时，应学会识别药品的真伪，包括查看药品的包装、标签、批准文号等信息，尽量选择正规渠道（如医院、药店）购买药品。

了解药品信息：对所需药品的基本信息（如成分、适应症、用法用量等）进行了解，避免因无知而购买假药。

2. 重视药品来源

选择正规渠道：尽量在大型医院、信誉良好的药店或官方在线药品销售平台购买药品，避免通过不明渠道（如路边摊、非正规网站）购买。

警惕低价诱惑：如果某种药品的价格明显低于市场价，应提高警惕，可能是假药或劣质药品。

3. 关注法律后果

法律责任：生产和销售假药是违法行为，涉及刑事责任，违法者可能面临重罚和监禁。消费者在购买假药时，除了自身的健康受损外，也可能在法律上面临一定风险（如使用假药导致的医疗事故责任等）。

维权意识：如果发现购买的药品疑似假药，应及时向相关部门（如药监局、消费者协会等）举报，维护自身权益，并帮助他人避免受害。

4. 健康教育与宣传

关注健康知识：老百姓应加强对药品安全和健康知识的学习，了解药品的基本常识和安全使用原则，提升自我保护意识。

参与社会监督：积极参与社会对药品安全的监督，关注药品安全相关的新闻和政策，支持打击假药的行动。

5. 心理准备

对待疾病的科学态度：在面对疾病时，保持理性，避免盲目相信偏方或非正规药品，及时就医并遵循医生的建议。

总结

假药的危害不仅仅是对个人健康的威胁，还可能对社会公共健康造成影响。老百姓在日常生活中应增强警惕，提升辨别能力，选择正规渠道，关注药品安全，从而更好地保护自己和他人的健康。