当事人的行为是“使用”行为吗？

——从一起食品原料不合格案件谈“客观事实”和“法律事实”之辨析

2024年7月12日，邹平市市场监督管理局收到山东众合天成检验有限公司转来的ZZJ10611/020号检验报告，报告显示，当事人某私房菜馆使用的黄瓜毒死蜱项目不符合GB2763-2021《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》之要求，检验结论为不合格，2024年7月16日下午，执法人员前往“邹平市XXXXXXXX私房菜馆”送达检验报告，发现抽检批次的黄瓜已经使用完毕，无剩余。当事人称抽检批次的黄瓜是自己种植的，不是采购的。2024年9月2日，邹平市市场监督管理局以当事人使用不符合食品安全标准的的食品原料为由对当事人作出处以罚款5100元的行政处罚。

一、抽检基本情况

抽样单显示，2024年6月17日将当事人餐馆冷藏柜存放的2.32kg黄瓜全部抽检，单价1.60元/kg，因为当事人自述黄瓜不是采购的，而是自己种植的，抽样单记载的日期不是采购日期而是其他日期，为2024年6月16日（实际就是产出日期），检验报告显示，当事人抽检批次的黄瓜毒死蜱项目mg/kg标准要求≤0.02，实测值0.10，检验结论不合格。

二、核查处置情况

处置过程中执法人员没有就事论事，而是追本溯源，从源头上杜绝食品安全隐患，执法人员经核实，“邹平市西董溪峪悠谷轻奢私房菜馆”的经营者张XX还注册了“山东XXXX生态农业有限公司”从事蔬菜种植，当事人的餐馆就坐落在公司的种植园内，鉴于当事人餐馆使用的黄瓜不是从市场上采购的，而是自己种植的，执法人员及时于2024年8月21日向邹平市农业农村局发出案件移送函，由农业农村局查处“山东XXXX生态农业有限公司”在种植过程中因为农业投入品使用不当导致的毒死蜱项目不合格问题。

2024年9月2日邹平市市场监管局对当事人作出以下行政处罚：处以罚款伍仟壹佰元（5100.00元）上缴国库。

三、遇到的问题与困难

依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”，具体到本案，当事人存放于冷藏柜的2.32kg黄瓜源于自己种植，当然不是采购，全部用于抽检，没有实际使用。

以上的法律条文中规定只有食品生产经营者“采购”或者“使用”了不符合食品安全标准的食品原料才会受到处罚，当事人“采购”或者“使用”两头都不靠，那当事人的违法事实成立吗？要不要对当事人作出行政处罚？执法人员一时陷入困惑。

四、案例评析与启示

对当事人如何处置执法人员产生了意见分歧：

一种意见认为，既然当事人的行为既不能构成“采购”不符合食品安全标准的食品原料行为，也不能构成“使用”不符合食品安全标准的食品原料行为，那就认定当事人采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料的违法事实不成立，对当事人不予处罚。

另一种意见认为，应当对当事人予以处罚，理由如下：

一、执法人员在案件文书中陈述“当事人的黄瓜虽全部抽检未实际使用，但黄瓜储存于冷藏柜，处于随时使用状态，该行为应视同使用行为。”，案件事实有客观事实和法律事实之分，客观事实是不依赖人们的认识的事实真相，法律事实是依照法律程序、被合法证据证明了的、合理推定的案件事实。认定当事人违法的事实如果是客观事实当然最好，但有时候受制于一些客观条件的限制，只能以法律事实认定当事人的违法行为。

具体到本案，当事人菜地里结出的问题黄瓜恰好是抽检的2.32kg吗？这既不合常理，当事人也没有提交出相关证据。通常情况下应该是菜地里结出的问题黄瓜多于抽检的2.32kg，抽检之前当事人已经使用了一些已采摘的黄瓜，抽检之后当事人还继续使用抽检时菜地里尚未采摘的问题黄瓜，抽检之前当事人究竟使用了多少已采摘的问题黄瓜？抽检之后当事人究竟继续使用了多少抽检时尚未采摘的问题黄瓜？要想获取这方面的直接证据，执法人员必须从问题黄瓜开始采摘使用直至采摘使用结束天天盯在当事人的餐馆，这当然是不现实的，何况这还要有一个前提条件，就是执法人员要能够先知先觉，无需借助抽检就能预判当事人抽检批次的黄瓜不合格，这当然更是不可能的。有直接证据证明当事人实际使用是客观事实，没有直接证据推定当事人使用是法律事实，无论依据客观事实还是依据法律事实，都可以对当事人作出行政处罚。

二、《农业部公告第2032号》规定，自2016年12月31日起，禁止毒死蜱在蔬菜上使用。接触毒死蜱这种化学物质会导致多种症状，包括：流鼻涕、流口水、流泪、头痛、头晕和恶心。随着接触时间的延长，进而可能还会出现呕吐、腹泻、腹部绞痛、肌肉抽搐、协调性丧失和视力丧失；在极端的情况下可能会出现呼吸困难、昏迷甚至瘫痪。与成年人相比，青少年和儿童对这种农药更为敏感，可见其对人体危害之大。辖区内和本案当事人同期抽检不合格的还有2家餐饮单位，不合格项目是生姜的噻虫胺项目不合格，毒死蜱的危害并不亚于噻虫胺、或者更甚于噻虫胺，更何况生姜作为一种调料人体摄入量极少，而黄瓜作为一种菜品主食，人体摄入量远远超过生姜。

如果说另外2家餐饮单位使用的食品原料从市场上采购，合格不合格完全不可控，没有主观过错的成分，那么当事人使用的黄瓜是自己种植的，在黄瓜上喷洒什么农药、喷洒量是多少则是完全自主、完全可控，造成黄瓜不合格的主观过错的成分很多，依据《行政处罚法》第三十三条第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”之规定，即使可以对另外2家餐饮单位免罚，也没有理由对当事人免罚。

最后，办案机构采用了第2种处置意见。（刁中玉）