陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇
一、劳务作业分包常见法律风险
(一)劳务分包合同无效风险
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:
1、承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的;
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的;据此，在“包工头”用工模式下，因“包工头”本身不具备劳务分包资质，即便是借用有资质的企业名义签署合同，也会导致与劳务发包方签署的合同被认定为无效合同。由此带来劳务发包方无法依据合同追究劳务分包方的违约责任、被处以行政处罚等风险。
(二)承担连带支付农民工工资的风险
“包工头”劳务雇佣模式下，建设施工企业与施工一线的劳务作业人员很少直接对接沟通，工资也是统一与包工头结算，由包工头分发给农民工个。如包工头拖欠农民工工资、或直接携款潜逃，则一线农民工只能向建设施工企业和发包单位追索劳务费。《农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因此，如实际施工人向建设施工企业追索，则可能存在承担工资支付连带责任的风险。
(三)安全事故风险
建设行业历来是安全事故多发的行业，因此一般都会购买商业保险和社会保险。但是一些不规范运行的项目，特别是包工头用工模式下，建设施工企业不会直接与农民工建立劳动关系，更不会为其购买社会保险，最多是在劳务分包合同中约定由包工头购买商业保险。然而，很多包工头为了节约成本并不会积极为农民工购买相应的商业保险。一旦安全事故爆发，包工头跑路，建设施工企业将面临巨大的法律风险。
二、劳务作业分包风险防范建议
(一)将劳务作业分包给具备劳务作业资质的主体
发包或承接建设劳务作业的企业，都应当严格要求企业的资质，发包人应发包给具有施工劳务作业资质的主体承揽业务，这是法律的强制性规定。不具备建设劳务作业资质(包括企业或包工头借用其它企业资质的情况)的主体与劳务发包人订立劳务分包合同为无效合同，仅具备劳务分包资质的企业如承揽了包含部分劳务在内的专业工程，也因超越资质签订分包合同而被认定为无效合同。
(二)根据项目具体情况对劳务分包合同示范文本作出调整，必要时在劳务分包合同之外单独签署设备租赁合同、委托采购合同等防范合同无效的风险
关于建设劳务分包合同，2014年住建部发出了《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》，该示范本相较于2003年示范文本结构体系更为完备,加结合了现行法律法规的要求而制定。我们建议劳务分包合同优先选择使该文本，并在此基础上根据现行法律法规和项目具体情况进行调整。劳务作业分包司法审判认定的关键点在于包工不包主料，因此合同条款约定的内容不可突破劳务分包法定范围，如同时存在一定数量的辅料、设名材料，可另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同予以补充，防范合同无效风险。必要时可以在劳务合同之外，单独签署设备租赁合同、委托采购合同等防范合同无效的风险。
(三)加强项目现场安全管理和确保工伤保险、工程意外险的全覆盖
无论是有无资质的企业，一旦参与到具体的项目中，就要意识到安全管理的重要性。出现安全事故，任何一方都难以完全逃脱责任。因此，建设施工企业应当对劳务工人的工程施工安全规范进行定期培训和实时监督，确保施工过程中工作人员的人身安全，减少工伤事故的发生概率。在施工现场设立公告栏，应将建设施工企业联系电话和地址公示，便于劳务工人及时与建设企业沟通。一旦发生拖欠薪酬、安全事故等问题，可在第一时间进行调解及时处理。
同时，建议劳务作业分包人根据是否签订劳动合同区分为其缴纳工伤保险或工程意外险。无论约定何方承担费用，均应做到保险真正全覆盖。毕竟保险是降低施工安全风险的最佳措施之一。
三、典型案例
(一)案情简介
1、水电八局藏木施工局(甲方)与皇华公司(乙方)签订《西藏自治区雅鲁藏布江藏木水电站导流明渠工程C1标段施工分包协议书》(以下简称《施工分包协议书》)，约定工程承包范围为:明渠进口~桩号 0-010.0M 段、桩号225.50M一明渠出日段主石方开挖、边坡喷锚支护、截水沟、排木孔、钢州安等项目施工，纵向围堰主石填筑、护坡等项目施工，以及为完成以产项目施工所需的全部辅助或临时工程及设施等。
2、皇华公司(甲方)与清江公司(乙方)签订《西藏自治区雅鲁藏布江藏木水电站导流明渠工程C1标段劳务分包协议书》(以下简称《劳务分包协议书》)，其中约定的工程承包范围与第一项中《施工分包协议书》的范围完全一致。
3、清江公司将皇华公司诉至法院，请求法院确认《劳务分包协议书》无效，并判令皇华公司向清江公司支付工程款7000余万元。
(二)争议焦点
法院经审理认为，本案的争议焦点之一为《劳务分包协议书》是否有效。
(三)裁判观点
本案经历了一审、二审、再审，由最高人民法院作出终审判决。最高人民法院经审理认为:
“对比皇华公司与水电八局签订的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检(自检)、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《中华人民共和国建设法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定,应认定为无效合同。皇华公司以清江公司仅限于劳务作业、工程主料由业主统一采购和供应、皇华公司提供了工程施工的大型设备以及承担了工程的管理、计量、协调等工作，案涉合同属于劳务分包合同进而有效的观点不能成立。”
