2020年修正的《专利法》新增了惩罚性赔偿条款，2021年公布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称为《惩罚性赔偿的解释》）对知识产权民事案件中惩罚性赔偿的适用范围、故意及情节严重的认定、计算基数和倍数的确定等作出了具体规定。随后，各地法院也结合当地知识产权审判实践，制定了在知识产权民事案件中适用惩罚性赔偿的地方性司法文件，例如《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》等（以下分别简称为《北京高院指南》和《山东高院指引》）。
在专利侵权案件中，惩罚性赔偿是对故意侵犯专利权且情节严重行为的额外制裁；因此，专利侵权损害赔偿仍应当以损失填平原则为基础，以惩罚性赔偿为补充，在满足“故意侵权+情节严重”的构成要件的前提下，确定与侵权主观恶意、情节严重程度相适应的惩罚性赔偿数额。
然而，在专利侵权案件中计算惩罚性赔偿的数额时，《专利法》和《惩罚性赔偿的解释》仍存在模糊之处，在司法实践中引发不小的争议。这涉及到赔偿性判赔时司法能给予权利人的最低判赔总额下限是基数的1倍以上（不含1倍本数）还是2倍以上（含两倍本数）的问题，关乎权利人的切身利益，因此值得业界广泛关注。本文将结合相关法律规定和司法案例，讨论在专利侵权案件中如何理解适用《专利法》第71条规定的赔偿数额与倍数。
一、“赔偿数额”为赔偿总额还是仅为惩罚性赔偿数额？
《专利法》第71条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”该规定中提到，“可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”，此处的“赔偿数额”是单单指惩罚性赔偿数额（即最终的赔偿总额还要另外加上基数数额），还是赔偿总额（已包含基数）呢？对此业界存在不同的理解。
第一种观点：赔偿总额说。该观点认为，虽然该条款可以视为专利侵权的惩罚性赔偿条款，但并没有出现“惩罚性赔偿”的字眼。按照该条款的前文可以看出，依据权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定侵犯专利权的赔偿数额；或者在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，参照该专利许可使用费的倍数合理确定侵犯专利权的赔偿数额。可见，该条款的主语是“侵犯专利权的赔偿数额”，该惩罚性赔偿条款也用的是“赔偿数额”一词，和前文一致。前文体现了填平原则，“赔偿数额”自然是赔偿总额。那么根据字面意思，惩罚性赔偿条款的“赔偿数额”也指的是赔偿总额（此时的赔偿总额无需另外加上基数数额）。
第二种观点：单纯惩罚性赔偿数额说。该观点认为“赔偿数额”不是赔偿总额，而是单单指惩罚性赔偿数额，还要另外加上基数数额才是赔偿总额。中国很多法官和地方法院持有这种观点。
例如《山东高院指引》第九条规定：“惩罚性赔偿数额为惩罚性赔偿计算基数与倍数的乘积，除维权合理开支外的赔偿总额应当为惩罚性赔偿计算基数与惩罚性赔偿数额之和，即赔偿总额为惩罚性赔偿计算基数乘以（1＋倍数）”。该指引第二十条“关于惩罚性赔偿倍数的确定”中第四款规定：“惩罚性赔偿的倍数应当在法定倍数范围内，可以不是整数。”将该指引第九条中的“1＋倍数”的规定以及第二十条提到的“法定倍数”可知，《山东高院指引》第九条将《专利法》（备注：其他知产部门法亦做相同理解，为叙述方便，此处仅提《专利法》）第71条第1款理解为狭义的惩罚性赔偿条款，将该款中的“赔偿数额”理解为单单指惩罚性赔偿数额，再另外加上基数之后才构成赔偿总额。也就是说，赔偿总额等于基数乘以（1＋倍数），又知《专利法》规定的倍数范围为1倍以上5倍以下，则赔偿总额取值范围为基数的2倍以上6倍以下。因此，在这种算法下，赔偿总额最低也会达到基数的2倍，在基数之外的额外惩罚判赔最少也达到了基数的1倍。这无疑体现了司法对惩罚性赔偿重判的倾向，相较于第一种观点，裁判结果更偏向专利权人一方，对侵权人的惩罚更为严厉。山东省各级人民法院在审理知识产权民事案件中适用惩罚性赔偿制度时，也会遵循该《山东高院指引》。例如山东高院在2023年12月26日召开的知识产权惩罚性赔偿审判工作新闻发布会上发布了5起典型案例①，其中的“三奇”商标侵权案，侵权人侵权获利947.8万元，惩罚性赔偿倍数为2倍，法院判决侵权人赔偿额为2843.4万元（947.8万元+947.8万元×2倍）；“MLB”商标侵权案，原告主张的基数为500万元、惩罚性赔偿倍数为1倍，法院全额支持权利人主张，判决侵权人赔偿1000万元（500万元+500万元×1倍）及合理开支11万元。
再有“惠氏案”的二审判决。一审法院杭州市中级法院认定惩罚性赔偿的倍数为三倍，并计算得出赔偿总额为被告侵权所获利润的三倍。②二审法院浙江省高级人民法院虽然同意一审法院所认定的惩罚性赔偿的三倍倍数，但是却认为，赔偿总额应当为被告侵权所得利润，再另外加上被告侵权所获利润的三倍作为惩罚性赔偿，即最终的赔偿总额为被告侵权所获利润的四倍。③为此，浙江省高级人民法院还专门纠正了杭州法院的判决，二审提到：“惩罚性赔偿的基数和倍数数额应当分别计算，即最终确定的被诉侵权人承担的赔偿总额应为基数数额加上惩罚性赔偿数额之和，因本院确认以3倍作为惩罚性赔偿计算的倍数，故本案赔偿总额应为基数的4倍，一审法院对此理解有误，本院予以纠正。”
显然，本案一审和二审法院采用了不同的赔偿总额的计算方式：一审法院采用的是基数×倍数的计算方式；二审法院采用的则是，基数+基数×倍数或者基数×（倍数+1）这样的计算方式。
还有，最高人民法院的法官曾撰文《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》④对该司法解释的理解与适用加以阐释，并发表在《人民司法》上。作者在“七、关于倍数的确定”的部分中提到“倍数是决定惩罚性赔偿数额的另一关键因素，人民法院综合案件整体情况在法律规定的倍数幅度范围内依法确定。”该文在“六、关于基数的确定”部分中指出，在适用惩罚性赔偿时“填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。”按照作者提到的“惩罚性赔偿数额”“法律规定的倍数幅度范围”“填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算”等等字眼可以推断，作者想要表达的意思亦为：赔偿总额=基数+基数×倍数或者基数×（倍数+1）。
相较两种观点的分歧，笔者倾向于第一种观点。笔者认为，在分析《专利法》第71条第1款时，不能先入为主地认为“赔偿数额”就是惩罚性赔偿数额，尽管该条款可以视为专利侵权的惩罚性赔偿条款，但因其并没有出现“惩罚性赔偿”的字眼，不宜对其做出超出字面含义的解读或延伸。结合字面意思和上下文语境，该条款并未限定“赔偿数额”就是惩罚性赔偿数额，也没有要求在确定赔偿数额后还要加上基数数额，因此赔偿总额为：“基数乘以（1＋1~5倍的倍数）”的计算方法没有法律依据。
“卡波”案⑤作为最高人民法院作出判决的首例知识产权侵权惩罚性赔偿案，该案判决充分考虑了被诉侵权人的主观恶意、以侵权为业、举证妨碍行为以及被诉侵权行为的持续时间、侵权规模等因素，适用了惩罚性赔偿，最终确定了法定的惩罚性赔偿最高倍数（五倍）的赔偿数额。“卡波”案认定的侵权获利为600万元，以侵权获利5倍计算赔偿数额，判决由侵权人赔偿原告经济损失3000万元及维权合理开支40万元。可见，最高人民法院在该案中认为“赔偿数额”是赔偿总额（不再另外加上基数），笔者认为该案即是笔者观点的例证。类似的，在最高人民法院2021年3月15日发布的《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》中，（2015）京知民初字第1677号案件按照侵权获利的两倍确定赔偿数额，法院判决侵权人应当承担的赔偿数额确定为10446（销售数量）×35（平均单价）×25％（利润率）×2(倍数)=182805元。尽管上述两案分别为技术秘密侵权和商标侵权，但《反不正当竞争法》和《商标法》对惩罚性赔偿条款的规定和《专利法》表述一致，且《惩罚性赔偿的解释》适用于所有知识产权民事案件，故此两案的判决对专利侵权案件中惩罚性赔偿的确定有很强的指导意义。另外，在(2023)最高法知民终3170号侵害发明专利权纠纷民事二审民事判决书中，最高人民法院对侵权人2021年以来实施的侵权行为适用2倍的惩罚性赔偿，判决侵权人对该时间段的赔偿责任为10373539.22元(销售收入)×25%(营业利润率)×20%(专利的贡献度)×2(倍数)=2247547.24元，同时酌情支持原告维权合理开支15万元。可见，该案中最高人民法院也认为“赔偿数额”是赔偿总额（此时的赔偿总额不再另外加上基数），对各级人民法院审理专利侵权民事案件有很高的参考价值。
参考国外知识产权惩罚性赔偿制度，美国专利法第284条规定在发生专利故意侵权行为时，法院可以将赔偿数额提高到三倍（原文为increase the damages up to three times）。可见美国专利法规定了赔偿的倍数上限，在计算赔偿时仍采用类似于“基数乘以倍数”的计算方法，无需另外增加基数，这也为赔偿数额的计算带来了便利。因此，把《专利法》第71条第1款的“赔偿数额”解释为赔偿总额（不再另外加上基数）也是国际通行的做法。
二、如何理解出现“故意+严重侵权”情形下，法院适用1倍标准确定判赔总额？
根据《专利法》第71条第1款的规定，应在基数的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。《惩罚性赔偿的解释》第六条第1款规定：人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。
由此可见，倍数的取值范围为1以上5以下。根据《民法典》第一千二百五十九条的规定：民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。因此，《专利法》第71条的“一倍以上五倍以下”都包括本数，倍数取值可以为1，也可以为5；1倍是下限（倍数不能低于1倍），5倍是上限（顶格惩罚）。值得注意的是，《专利法》并没有限定倍数一定是整数，所以倍数也可以不是整数，例如可以取值1.5等，这在《山东高院指引》第二十条第四款中也有体现。可以理解的是，倍数没有限定为整数，是为了更加准确灵活地确定赔偿数额，使得倍数与侵权人的主观恶意程度及情节严重程度相适应⑥。
惩罚性赔偿要满足“故意侵权+情节严重”的构成要件，因此惩罚性赔偿的倍数也取决于侵权主观恶意、情节严重程度，遵循比例原则使得“罚当其过”。换言之，专利侵权行为的主观恶意越大、情节越严重，则倍数在1～5之间的取值也越高。《惩罚性赔偿的解释》第三条和第四条分别罗列了人民法院可以认定为故意侵权和情节严重的各种情形。因此，当专利侵权行为符合《惩罚性赔偿的解释》第三条和第四条的情形越多，则倍数取值应该越高；符合每项情形的程度越严重，则倍数取值应该越高。在综合考虑各项情形后，法官根据自由裁量权确定倍数的取值。《北京高院指南》第3.14条和第3.15条列举了专利侵权案件中倍数的考量因素。
基于以上的分析，应当如何理解在被告故意且严重侵权即已经符合适用惩罚性判赔的情形下，人民法院适用1-5倍中的1倍进行判赔呢？这一点也是导致业界对赔偿倍数理解产生重大分歧的重要原因。要知道在总额判赔中适用1倍的方式进行判赔，相当于没有进行惩罚性判赔；再者《民法典》中的定金法则⑦，《劳动合同法》中非法解除或终止劳动合同的赔偿金⑧、《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿⑨，都遵循的是至少1倍的惩罚性赔偿标准，难怪解读1-5倍的条款规定时，很多法律从业者认为该条款规定的是单纯性惩罚性的赔偿数额计算方法，而不是赔偿总额的计算方法。笔者认为，该条款规定应当是考虑了以下可能情形的妥善规定:（1）原告未在规定的时间内提出惩罚性赔偿诉求；（2）被告不具有执行能力，或者，存在其他不适宜对被告加重判赔的情形。下面具体展开分析：
1、原告未在规定的时间内提出惩罚性赔偿诉求。
《惩罚性赔偿的解释》第一条规定：原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。第二条规定：原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
由以上规定可以看出，在专利侵权案件中，惩罚性赔偿请求应基于原告（包括专利权人，以及其他具有原告资格的被侵权人，例如专利独占许可的被许可人等，下同）的请求而启动，人民法院原则上不应依职权主动适用惩罚性赔偿。专利侵权案件仍应遵循民事侵权的一般理论，即以填平损失为基础，以惩罚性赔偿为补充；以适用填平原则为惯例，以适用惩罚性赔偿为例外。惩罚性赔偿是对故意侵犯专利权且情节严重行为的额外制裁，因此人民法院在适用惩罚性赔偿时应秉持审慎谦抑态度，根据“个案适用、因需适用”的原则，只有对原告主动请求且满足“故意侵权+情节严重”的侵权行为才适用惩罚性赔偿数额。这也是民事诉讼“不告不理”原则的应有之义，充分体现当事人意思自治原则，尊重当事人的意思表示，最大限度地满足当事人处分个人合法权利的意愿。在原告未在诉讼请求中提出惩罚性赔偿时，人民法院不得随意变更原告的诉讼请求、主动加入惩罚性赔偿的事项，否则会损害司法公正。《北京高院指南》和《山东高院指引》都有明确规定⑩，在原告未提出明确请求的情况下，人民法院不得主动适用惩罚性赔偿。
在请求时机上，原告应不晚于一审法庭辩论终结前提出惩罚性赔偿请求。根据我国《民事诉讼法》及其相关规定，法庭辩论终结前，当事人可以增加与本案有关的诉讼请求，法院准许且可以合并审理的，人民法院应当合并审理；法院不予准许的，可以告知当事人另行起诉。在专利侵权诉讼中，即便原告在起诉状中未提出惩罚性赔偿请求，但只要在一审法庭辩论终结前提出惩罚性赔偿请求，人民法院就应当准许。如果原告在一审法庭辩论终结后才提出惩罚性赔偿请求，人民法院原则上不予准许，但原告的诉讼权利并不会因此消灭，可以另行提起诉讼。例如，原告在一审中未提出惩罚性赔偿请求，而在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
在请求内容上，原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。也就是说，原告的惩罚性赔偿请求不能是含糊的粗略的，而应当是具体、明确的，包括惩罚性赔偿的数额、数额的计算方式（包括下文的基数/倍数）以及所依据的事实和理由。权利人请求惩罚性赔偿，但无正当理由拒不明确请求惩罚性赔偿的基数、基数确定方法、倍数或者赔偿总额导致惩罚性赔偿无法适用的，一般不予支持⑪。明确惩罚性赔偿请求的内容对法院审理非常重要，人民法院应当全面审查原告请求的合法性和合理性，最终确定是否需要判决惩罚性赔偿以及赔偿的数额。
由以上分析可知，即使出现被告“故意+侵权严重”具备适用惩罚性赔偿的前提情形时，能否最终适用超过1倍的判赔标准，法院仍应考虑原告是否提出惩罚性赔偿的诉求、提出惩罚性赔偿诉求的时机等因素。原告未提出惩罚性赔偿的诉求或者提出惩罚性赔偿诉求的时机不符合要求，人民法院即使发现被告“故意+侵权严重”，也只能按照1倍的标准进行判赔。
2、被告不具有执行能力；或者，存在其他不适宜对被告加重判赔的情形。
笔者认为，惩罚性赔偿其非常重要的意义在于通过让被告承担额外的赔偿实现法律对其侵权行为严厉的否定性评价。若被告本身已没有执行能力，司法判决让被告承担额外的赔偿的目的即无法实现，判决已成一纸空文。但侵权毕竟要承担赔偿责任，司法判决不能因被告无执行能力而不判决其承担赔偿责任，但司法判决可以因被告没有执行能力而不对其做出毫无意义的超过1倍的判赔。因此，考虑侵权人的经济状况，例如对于没有可执行财产的弱势群体等，空文判决较高的倍数不具有执行意义，亦起不到应有惩罚功能，因此判决1倍赔偿亦无不当。
三、总结与建议
专利侵权案件中适用惩罚性赔偿时，司法实践对赔偿倍数的理解仍存在争议。笔者认为将《专利法》第71条第1款的“赔偿数额”应理解为赔偿总额（不再另外加上基数）。为了统一各级法院的裁判尺度，笔者建议最高人民法院发布相关的指导性案例或者作出司法解释，澄清专利等知识产权侵权惩罚性赔偿数额计算中之倍数的理解问题，避免司法实践中的分歧。
注释：
[1] 参见山东高法微信公众号文章《山东高院召开知识产权惩罚性赔偿审判工作新闻发布会》，2023年12月26日发布，链接https://mp.weixin.qq.com/s/CkDVPu2q8AyXdE-_aImo1g 最后访问时间：2025年1月3日。
[2] 参见杭州市中级人民法院（2019）浙01民初412号民事判决书。
[3] 参见浙江省高级人民法院（2021）浙民终294号民事判决书。
[4]林广海、李剑、秦元明：《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》，载《人民司法》，2021年第10期。
[5] 参见最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。
[6] 参见深圳市中级人民法院发布的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》第十八条。
[7]参见《中华人民共和国民法典》第587条。
[8] 参见《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第87条。
[9] 参见《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》第55条。
[10] 参见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》第1.2条，以及《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第一条。
[11] 参见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》第1.3条。
