何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师

有些公司（小规模纳税人）在实际经营当中，没有取得相应的发票，成本过高，导致税负过重。为了降低税负，有些公司（小规模纳税人）可能会花费一些的税点从外面找人为其代开增值税发票。其中，有些公司（小规模纳税人）可能找到一些个体工商户或其他企业为其从税务机关代开增值税发票，包括代开增值税普通发票和增值税专用发票。例如：代开的增值税专用发票，税率为1%或者3%，则会支付开票金额1点几或者3点几的开票费用。

那么，个体工商户或者其他企业在没有实际经营业务的情况下，从税务机关为小规模纳税人代开的增值税专用发票，是否会构成虚开增值税专用发票罪呢？

首先，从税务机关代开的增值税专用发票已经全额申报纳税了税款。个体工商户是不能自行开具增值税专用发票的，如需要开具，可以按相应的流程向税务机关提出代开增值税专用发票的申请，并在代开时按增值税专用发票上注明的税额全额申报缴纳税款。根据《税务机关代开增值税专用发票管理办法（试行）》第七条的规定：“增值税纳税人申请代开专用发票时，应填写《代开增值税专用发票缴纳税款申报单》，连同税务登记证副本，到主管税务机关税款征收岗位按专用发票上注明的税额全额申报缴纳税款，同时缴纳专用发票工本费。”

其次，代开的增值税专用发票不能用于抵扣进项税额。有些人可能认为小规模纳税人不能抵扣进项税额，所以不能接受增值税专用发票。实际上，小规模纳税人是可以接受增值税专用发票的，只是不能用于抵扣进项税额。《增值税暂行条例》第十一条规定：“小规模纳税人发生应税销售行为，实行按照销售额和征收率计算应纳税额的简易办法，并不得抵扣进项税额。”也就是说，小规模纳税人即使取得增值税专用发票，也无法用于抵扣，不会造成国家增值税税款的损失。那么，小规模纳税人收到增值税专用发票有什么作用呢？是用于列入成本、费用，在计算企业所得税作税前扣除，从而可以少缴企业所得税。

综上来看，从税务机关代开的增值税专用发票，已经实际缴纳了税款，也没有用于抵扣，不仅没有造成国家增值税款的流失，还增加了税收收入。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定：“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。”该款是对虚开增值税专用发票罪的限缩解释，即主观上没有骗抵税款的目的，客观上没有因抵扣造成税款被骗损失的，不构成虚开增值税专用发票罪。

因此，从税务机关为小规模纳税人代开增值税专用发票，并没有造成国家增值税款的流失，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不应以虚开增值税专用发票罪。

那么，此行为是否就不构成犯罪了呢？并不是。可能会涉嫌非法出售增值税专用发票罪或者虚开发票罪。小规模纳税人将代开的增值税专用发票列入成本、费用，从而造成不缴或者少缴或税款的，则可能会涉嫌逃税罪。