文l张飞

编辑l张飞

引言

我国古代地域辽阔、人口众多、城市繁华、商业发达、货通天下，具备良好的商标使用和保护的社会环境。

那么我国古代是否存在商标制度呢？

这是我国商标法史研究的一个重要问题，关系到我国现代商标法的起源，也关系到对我国古代商业标识现象的解读。

对此，存在不同的观点，有学者认为我国古代仅存在现代商标制度的某些萌芽，有学者认为我国古代存在商标保护制度。

前者是后者产生的前提，后者是前者的商业利益在制度上的表现。

有现代意义上的商标，存在对商标利益的保护，就可以判定存在现代商标制度的雏形。

评判我国古代有无商标制度的标准

讨论我国古代有无商标制度，应该以现代商标内涵与保护模式为依据。

按照我国《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”就是商标。

识别生产者来源是商标的基本功能，是认定具备现代商标法内涵的第一步。

根据我国《商标法》第一条的规定，商标法是通过保护商标权，维护商标信誉，以保障消费者和经营者利益的法律。

根据该条规定，商标必须具备以下特征：第一，商标是商标所有者的权利，能够为所有者带来经济上的好处；第二，商标保护重点在维护商标信誉，所谓的商标信誉是指商标作为识别工具为生产者带来的市场机会。

简单来讲，规则必须通过保护商标的识别功能，反对假冒或者混淆，来保障消费者能够认牌购物。

据此，一项有关商业标识的规则是否属于现代商标制度，除了要求保护的标识具备识别商品生产者来源的基本功能外，还要求相关规则必须将具备识别来源功能的标识作为生产者的财产进行保护。

故判断我国古代是否存在现代意义的商标制度或者商标制度萌芽，一是看是否存在现代意义的商标或者商标使用实践，

二是看是否存在保护生产者商标识别功能的规则，不论这种规则是以哪种（立法、司法判决还是其他政府文件）形式出现的。

有关欧美商标法起源的研究发现同样揭示了现代商标制度的上述内涵。

欧洲中世纪之前商品的标识包括所有权标识、生产者标识两种类型。

前者的标识在于指示所附着货物的所有者，如天鹅标识是英国最古老的所有权标识，至今仍发挥着原初作用；后者的标识在于指示商品的来源或者生产者。

不过有意思的是中世纪之前生产者标识主要是作为管制工具发挥作用的，是一种管理性标识，在行会和公会贸易中被强制性使用，

对手工业者来说使用生产者标识是一种义务，不使用是一种违法行为；附着特定标识的产品质量出现问题的，标识的所有者需要承担法律责任。

显然上述标识分类是以标识的功能而非形式或者性质作为划分标准的，这意味着同一个标识既可以在所有者标识的意义上使用，

也可以在生产者标识的意义上使用，但是均不构成现代意义上的商标或者商标规则。

中世纪之后，随着贸易的发展以及贸易管理的权力从行会收归国家，原有的生产者标识开始从责任标识向财产标识演进，现代商标法开始诞生。

在这个转变过程中，行会有关标识认定、登记、管理的程序性规则依旧发挥着作用，改变的主要是与标识权利义务有关的实体规则以及理论基础，如对标识所有权者权利、标识假冒、转让等问题的不同认定。

将生产者标识作为其商誉符号看待，开始给予禁令救济，是现代商标制度出现的标志。

当然该演变过程比较漫长，责任标识与财产标识在某个时期是共存的。我国改革开放后制定的商标法中有关强制性商标的规定本质上就是责任标识的残留，被认为带有质量管理法的色彩。

根据上述判断标准，我国历史悠久的物勒工名制度不能构成现代商标制度萌芽。

物勒工名的实践最早源于原始社会的人们在物品上刻记的习惯。

到了春秋战国时期，官府推行“工商食官”制度管理手工业生产，为了控制产品质量，实施物勒工名。

所谓物勒工名是指将制造工匠、监督者等信息打在产品上，产品质量出现问题时便追究相关责任人的责任。

例如，秦国兵器生产的中央监造者为相邦，郡级为郡守；主造者为工师、令丞、士上造、工大人等；直接制造者则称之为“工”，工后为人名。如“五年，相邦吕不韦造，少府工室令丞冉，工九。”

这种由监造者、主造者、工匠所形成的责任管理制度，有效地保证了产品的质量。

后世延续了这项制度，如西汉、东汉时期出土的漆器具有民营制造标记，均为漆书文字；明朝皇陵使用的砖头也刻有工匠的名字。

《唐六典》规定，“其清弓矢长刀，官为立样，仍题工人姓名，然后听瓷之。诸器物亦如之。

以伪滥之物交者没官，短狭不中量者还主。”朝廷要求工人们必须将自己的名字标注上去，以保证质量的完好，如果违反了这一制度，要接受惩罚。

“诸造器用之物及绢布之属，有行滥短狭而卖者，各杖六十”。

物勒工名作为一种生产者标识，具有识别生产者来源的基本功能，这是它与商标的相同之处；不过它在我国古代一直作为追究生产者责任的管制工具使用，显然是一种管理性标识，这是它与商标的不同之处。

很可惜的是，物勒工名制度在我国制度发展史上，直到其消亡，也没有出现从责任标识向财产标识发展的演变。

物勒工名制度演变与我国现代商标制度的诞生无内在的关联性，因此无法成为我国现代商标制度的萌芽。

我国古代存在发达的商标实践

我国古代发达的商品经济孕育了商标实践。

手工业产品的出现和发展促使人们将标识使用于产品之上，用于彰显产品的所有者或者制造者。

在新石器时代的遗址和墓葬里，就发现了不少刻有符号的陶器和陶片，有学者指出这些符号中至少有部分是用来区别器物的所有者或者制造者的。

到了商代，在青铜器上刻上符号标记所有者成为惯例，司母戊大方鼎即是。

到了春秋战国时期，为了控制产品质量，开始实行物勒工名制度，如果出现产品质量问题，则追究工匠责任。

《礼记·月令》记载，“物勒工名，以考其诚。功有不当，必行其罪以穷其情。”随着手工业生产以及交易市场发展，

官府开始推行“工商食官”制度，严格限定市场的设置地点、空间大小及开闭时间，对市内商品的品类、质量乃至交易方式也作了严格的规定，官府的严格惯例使商标尚无产生土壤。

到了唐代中期以后，古典市坊制开始瓦解，封闭的交易场所被打破，政府允许在规定地方之外开设市场和做生意。

随着人口增长，市区面积扩大，商品流通范围渐广，交易范围迅速扩大，原有的工商食官管理制度失效，行会作为市场管理组织开始出现。

不过与古代西欧的行会组织不同，我国行会组织的主要职责是代替政府对固定的市场进行管理，完成政府的摊派、日常管理等任务，制定市场规则，维护市场秩序，而促进交易的功能比较弱。

首先，在市坊之外还存在众多的小生意人，他们没有参加行会组织，行会无法对其进行管理。

其次，行会组织也没有能力对外来商户进行限制或者管理，无法为其制定规则。

更为重要的是，随着经营场所开放，市场逐渐扩大，到了宋代行滥商品的管理规则开始失灵。

所谓“行滥”是指质量不符合法定标准的物品。

《唐律疏义》云，“不牢谓之行，不真谓之滥，即造横刀及箭镞用柔铁亦为滥”。

可见“行滥”包括两种情形，一是伪，即以假冒真的物品，又称为“伪滥”；二是“恶”（不牢），即质量低劣达不到法定标准的物品。

“行滥”商品主要包括各种器用之物和绢布、绫、绮等纺织品，即日常生活用品。

到了宋代，“行滥”的内容有所扩展，包括食品在内各种伪劣商品都可称之为“行滥”。

尽管宋代仍沿袭前代禁止行滥商品的政策，如北宋建隆四年（963年）编定颁布的《宋刑统》，不仅全文照录了《唐律疏议》中有关行滥之禁的全部内容，而且强化了处罚措施，规定生产出卖行滥物品以所得利润按“准盗论”处罚；

不自己织造，“转买而卖求利”，其罪“并同自造之者”；市官及州县官司知情不办，各与造卖者同罪，检查而不觉者罪减二等，

但是政府有限的执法能力相对于开放的市场结构已经无能为力。

行滥商品禁令实施效果不好，质量较差的商品开始充斥市场。

对此，政府也不再一味采取禁止销售和严厉处罚的策略。

《宋会要辑稿》食货六四之一七载宋太宗太平兴国九年（984年）十月的诏令对行滥布帛的出售给予百日之限，对已生产的行滥商品不予追究，这在一定程度上承认了行滥商品的合法性，表明行滥之禁已经松弛。

事实上，政府逐渐采取分类规制的办法对商品进行管理，对于铜钱、布帛、茶盐等官榷物品实施比较严格的质量监管政策；对于民间行滥布帛等商品的制造与交易采取了容忍态度。

在这种背景下，当时的东京甚至出现了行滥商品交易的专门市场，《东京梦华录》就有这样的记载。

宋代产品质量管理规则的变化是城市生活的多样化、下层市民增多的反映。

许多下层市民没有能力享受按统治阶层的标准制定的合格商品，但是也需要消费，于是出现了专门以下层市民为对象、以贩卖零细杂货为主的小商小贩。

该市场的参与者不仅包括没有加入行会的商贩，也包括一部分下等行户，甚至吸引了富商巨贾等上层商人参与牟利。

结语

尽管我国古代较为发达的商品经济和广阔的市场孕育了丰富的商标实践，也发展出了一些商标保护规则，但是重刑轻民的法律政策与商业行会功能的异化遏制了现代商标制度的诞生。

前者抑制 了商标作为商人拓展市场工具的功能，后者注定了商人无法通过行会表达自身正当的商标保护需求，二者合流最终导致商标保护只能停留在政府个别 保护的层面上，无法发展出系统的现代商标制度。

近代从域外引入的现代商标制度因能满足商人保 护商标、拓展市场的基本需求而被迅速接受。

这对于保护商人的正当商业利益具有重要意义，为商人进一步运用商标拓展市场提供了新机会，最终推动了商标制度的本土化及其发展。