陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/刘思宇

裁判要旨

即使第三人出具的借条形式上符合“债的加入”的构成要件，人民法院也应当按照借条中所使用的词句，结合行为的性质和目的，确定第三人的真实意思表示，从而认定第三人的行为实质上系“债的加入”还是“代为履行”。

基本案情

原告官某某、张某向本院提出诉讼请求：1. 判令被告舒某某偿还借款380000元及利息（利息以380000元为基数，从2021年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价四倍利率计算到还清为止）；2.判令被告王某某对上述借款380000元中的160000元及利息承担连带还款责任（其中利息以160000元为基数，从2021年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价四倍利率计算到还清为止）；3.判令舒某某承担律师费20000元；4.判令本案的诉讼费用由舒某某承担。事实和理由：官某某和张某是夫妻。官某某在部队服役期间认识两被告，是普通朋友关系。2018年，舒某某由于做工程需要资金周转，找到二原告，叫二原告按照舒某某的指示把款项打给不同的人。二原告于2018年5月份开始按照舒某某的指示先后通过银行、微信、支付宝把款项转给不同的人，当时二原告一共出借了300000元，舒某某出具借条一张，载明“今借到张某现金30万元。2018年7月9日，借款人舒某某，贷款人：官某某、张某”。二原告后继续按舒某某指示进行转款，款项达到40多万元。二原告找舒某某催要还款，舒某某以工程款未到手、无钱支付为由拖欠。舒某某向官某某说，他的工程款预计会拨付一部分款项给王某某，因此他的债由王某某承担一部分，于是王某某于2020年7月13日向原告出具了借条一张，承认欠二原告180000元。被告舒某某于2020年7月24日出具借条一份，借条载明“为解决资金周转困难，自2018年5月至2018年10月期间先后向官某某和张某以银行、微信、支付宝转账方式分别借款给借款人和借款人指定的代收人，共借到人民币40万元整。经商议，其中18万元由王某某代还，如若王某某无法正常返还，仍然由舒某某返还；剩余22万由舒某某返还。还款时间由2020年12月31日过后开始，每月底前归还2万元，逾期未还，则按月利率2%计付剩余全部欠款的逾期利息。如任何一方违约，守约方为维护权益向违约方追偿的一切费用均由违约方承担。借款人：舒某某，借款时间2020年7月24日”。2021年1月23日，王某某还款20000元给官某某，后没有再按约定时间还款。舒某某至今为止一分钱未归还。二原告后多次找二被告催要还款，但二被告一直拖欠不还。合法的借贷受法律保护，现原告为维护其的合法权益，特诉至法院，望判如所请。

被告舒某某、王某某均经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，但在庭前会议中舒某某、王某某均发表了答辩意见。舒某某辩称，其和原告之间没有实际借贷关系，其没有找原告借400000元，且400000元也没有给其本人。王某某辩称，400000元没有给其本人，其不清楚，其不应对160000元承担连带责任。

法院审理查明：2017年2月20日，原告官某某与原告张某登记结婚。2018年5月，被告舒某某因承接工程需资金周转，向官某某借款。2018年6月12日至2018年10月24日，官某某、张某通过手机“微信”、“支付宝”及银行转账的方式分多次向舒某某及舒某某指定人员转账资金，共计400000元。2020年7月24日，经双方对账，舒某某向官某某、张某出具借条一份。该借条载明：“……经商议，其中18万元由王某某（身份证号码：XXX）代还，如若王某某无法正常返还，仍然由舒某某返还；剩余22万由舒某某返还。还款时间由2020年12月31日过后开始，每月底前归还2万元，逾期未还，则按月利率2%计付剩余全部欠款的逾期利息。如任何一方（借款人、债务人）违约，守约方（出借人、债权人）为维护权益向违约方追偿的一切费用（包括但不限于律师费、交通费、差旅费、鉴定费等）均由违约方承担……。”2021年1月23日，王某某代为偿还借款20000元。之后，因舒某某、王某某未能偿还剩余欠款380000元，官某某、张某遂于2021年4月向本院提起诉讼，诉讼请求如前所述。

另查明，官某某、张某为本案诉讼向湖北灵均律师事务所支付法律代理费20000元。

裁判结果

湖北省武汉市洪山区人民法院于2021年7月14日作出(2021）鄂0111民初5177号民事判决：

一、舒某某于本判决生效之日起十日内向官某某、张某偿还借款本金380000元；

二、舒某某于本判决生效之日起十日内向官某某、张某支付利息（利息按本金380000元，从2021年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算至该款项实际付清之日止）；

三、舒某某于本判决生效之日起十日内向官某某、张某支付法律代理费20000元。

四、驳回官某某、张某的其他诉讼请求。

法院认为

法院生效判决认为：1.根据官某某、张某提交的借条3份、手机“微信”聊天记录截图及支付交易明细、手机“支付宝”交易流水、银行转账截图及历史交易明细，结合官某某、张某的当庭陈述，可以确认官某某、张某与舒某某就借款400000元达成一致意见。2020年7月24日的借条是双方当事人的真实意思表示，合法有效。王某某后代舒某某偿还了部分借款，舒某某未按约定的期限向官某某、张某偿还剩余借款380000元。据此，舒某某的行为已构成违约，依法应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故官某某、张某提出要求舒某某偿还欠款的诉讼请求，本院依法予以支持；舒某某提出其未向官某某、张某借款的抗辩意见，本院不予采纳。同时，舒某某未能偿还借款的违约行为给官某某、张某造成了损失，舒某某依法应向官某某、张某赔偿逾期还款的利息损失。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款关于借贷双方约定逾期利率、如何计算利息的规定，官某某、张某提出要求舒某某支付利息的诉讼请求，本院依法予以支持。另，关于官某某、张某提出要求舒某某支付律师费的诉讼请求。一方面，根据2020年7月24日的借条的约定，若舒某某违约，则需承担为向违约方追偿的一切费用，包括但不限于律师费等费用；另一方面，根据查明的事实，原告为本案诉讼支付了律师费20000元。因此，官某某、张某提出的前述诉讼请求，本院依法予以支持。

2.关于官某某、张某提出要求王某某承担连带责任的诉讼请求及王某某提出其未收到借款、不承担连带责任的抗辩意见。首先，根据查明的事实，本案借贷合同关系的当事人为官某某、张某与舒某某，是舒某某向官某某、张某借款。其次，虽然王某某也向官某某出具借条，但该借条出具时间为2020年7月13日，结合舒某某在2020年7月24日出具的借条，可以确认官某某、张某与舒某某、王某某经过协商，王某某出具借条的意思表示是代舒某某向官某某、张某偿还180000元的借款，即官某某、张某与舒某某作为借贷合同关系的当事人约定由王某某作为第三人向官某某、张某履行部分债务。最后，依照《中华人民共和国民法典》第五百五十一条第一款规定：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”以及第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”虽然王某某出具的借条，形式上符合“债务转移”或者“债的加入”的构成条件，但舒某某在王某某之后出具的借条中明确约定在协商之后，王某某代为偿还部分借款，如果王某某未能偿还，仍由舒某某负责偿还，即舒某某、王某某与官某某、张某约定王某某是作为第三人代为履行，王某某不履行的法律后果是由舒某某承担继续履行等违约责任。综上，由于舒某某、王某某的真实意思表示是王某某代舒某某向官某某、张某履行部分债务，符合《中华人民共和国民法典》第五百二十三条关于第三人履行的规定，在王某某不履行相应债务后，舒某某需向官某某、张某承担相应的违约责任，所以官某某、张某提出要求王某某承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；王某某提出的相关抗辩意见，本院予以采纳。

案例评析

在司法实践中，常会出现债权人、债务人与第三人约定由第三人向债权人履行债务人所负给付义务的情形。判断第三人履行给付义务的性质，即第三人的行为属于债务承担，抑或是第三人代为履行在实务中至关重要，决定了第三人的法律地位及法律责任的分配。

一、债的加入与第三人代为履行的定义

债的加入，也称“并存的债务承担”，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。[1]此时，债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债务的关系中来，与债务人连带承担债务，除非当事人有相反的约定。债的加入属于新的债务负担，因债的加入并不导致原债务人免除其债务，应视为一项新的债务负担，并非债务的特定承受。[2]《民法典》第552条对债的加入规定，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。债的加入的构成要件，包括以下几点：1.须存在有效的债权；2.债务应具有可转移性；3.债权人、债务人、第三人须就债的加入达成合意。并存的债务承担合同生效后，原债务人不退出，第三人加入到债的关系中，成为新的债务人，在其同意承担的范围内与原债务人共同对债权人承担责任。

第三人代为履行，即第三人作为债务履行辅助人的身份代债务人向债权人履行债务，履行义务的第三人向债权人不承担债务，而是负有清偿的义务，同时债权人对第三人也不负有清偿的权利。《民法典》第523条对第三人代为履行规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”。在第三人代为履行中，原债权债务关系的双方当事人的地位并没有发生变化，只不过是债权人通过履行承担协议请求第三人向债权人清偿而已，第三人并不会取代债务人的地位。因此，“债权人也无权向第三人主张。[3]在第三人不履行债务时，债权人仅能向债务人主张违约责任。

二、债的加入及第三人代为履行的区别

债的加入与第三人代为履行的区别主要有以下几点：1.第三人是否具有加入的意思表示。若第三人系加入原债务之意思表示，或是向债权人明确表达愿意履行原债务且愿意作为债务人加入原债权债务关系之意思表示，即为债务承担。若第三人非承担债务之意思表示，只是自愿为债务人支付部分或全部的债务，那么第三人只能作为原债务人之履行协助人，没有介入原债权债务关系之中，此时为第三人代为履行。2.原债权债务是否发生变化。债的加入中，第三人加入原债权债务，同时债务人并不退出原债务，第三人与原债务人形成并存的债务承担，第三人与债务人均为债权债务法律关系的当事人；第三人代为履行中，第三人仅仅是债务履行的辅助人，并未加入原债权债务，第三人并非原债权债务法律关系中的当事人。3.第三人是否承担责任。在债的加入中，第三人已经成为债权债务法律关系的一方，在起自愿承担的范围内对债权人承担法律责任。而第三人代为履行中，第三人并非加入原债权债务法律关系，仅为履行债务的协助人，其不需要承担法律责任。4.债权人主张权利的对象不同。在第三人代为履行中，债权人仅且仅能向原债务人主张权利，而在债的加入中，当事人可以自主选择由原债务人抑或是第三人承担责任。

三、关于本案借条的法律思考

本案中，债权债务的相对方系官某某、张某与舒某某，其中官某某、张某系债权人，舒某某系债务人，王某某系第三人。本案中比较特殊的是第三人王某某在2020年7月13日向债权人官某某出具了借条，该借条形式上符合了“债的加入”的构成要件，但是债务人舒某某又于2020年7月24日重新出具了一份借条，三方约定在协商之后，由第三人王某某代为偿还部分借款，若第三人王某某未能偿还，仍由债务人舒某某负责偿还，即债权人、债务人、第三人共同约定了王某某是作为第三人代为履行，第三人不履行的法律后果由债务人继续承担。故虽然2020年7月13日第三人出具借条的行为貌似“债的加入”，但结合2020年7月24日三方共同签署的借条，可以判断出第三人的本意实则系代为履行，并非加入原债权债务的意思表示，本案第三人不应承担违约责任。

一般而言，实务中出现第三人承诺向债权人清偿债务并出具借条的，应视为第三人已经明确表达愿意履行原债务且愿意作为债务人加入原债权债务关系之意思表示，应认定为债的加入，除非当事人之间有相反的约定，比如本案中出现的情形。因此，根据当事人的意思自治，个案分析区别债的加入与第三人代为履行尤为重要。本案中，人民法院按照第三人前后出具的借条中所使用的词句，结合其行为的性质和目的，确定第三人的真实意思表示实际为代为履行债务，从而认定第三人履行债务的性质及法律后果。人民法院在尊重当事人意思自治的基础上，针对不同的情形，既要债权人、债务人、第三人之间的合同内容，也要结合当事人的主张，以此判断第三人的行为性质及法律地位更符合法律的公平正义。