何观舒：逃税罪律师、税务犯罪辩护律师

根据《刑法》第二百零一条第四款的规定，构成逃税罪，需要在税务机关依法下达追缴通知后，不补缴税款、滞纳金，不接受行政处罚的，才能追究刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“纳税人有刑法第二百零一条第一款规定的逃避缴纳税款行为，在公安机关立案前，经税务机关依法下达追缴通知后，在规定的期限或者批准延缓、分期缴纳的期限内足额补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并全部履行税务机关作出的行政处罚决定的，不予追究刑事责任。但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”“纳税人有逃避缴纳税款行为，税务机关没有依法下达追缴通知的，依法不予追究刑事责任。”

因此，如果税务机关没有依法下达追缴通知的，不能以逃税罪追究当事人的刑事责任。

那么，如何理解“税务机关依法下达追缴通知”呢？税务机关下达税务文书的程序是怎么样的？

根据《税收征收管理法实施细则》的规定，税务文书的送达方式有：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达。其中，直接送达为优先的送达方式。根据第一百零一条的规定：“税务机关送达税务文书，应当直接送交受送达人。”“受送达人是公民的，应当由本人直接签收；本人不在的，交其同住成年家属签收。”“受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织的财务负责人、负责收件的人签收。受送达人有代理人的，可以送交其代理人签收。”

根据上述规定，签收税务文书的适格主体为：本人、同住成年家属；受送达人是法人或者其他组织的，适格主体是：法定代表人、主要负责人、财务负责人、负责收件的人和代理人。如果是上述以外的其他人签收税务文书的，并不能产生送达税务文书的法律效果。

此外，根据《税收征收管理法实施细则》第一百零六条的规定，具有下列情形之一的，可以公告送达税务文书：（1）同一送达事项的受送达人众多；（2）采用本章规定的其他送达方式无法送达。采用公告送达方式的，自公告之日起满30日，即视为送达。但是，需要注意的是，除了具有第一项规定的情形之外，是在其他送达方式无法送达的情况下，才能采用公告送达的方式进行送达。

因此，如果没有按照上述程序送达追缴通知的，属于没有依法下达追缴通知，不能以逃税罪追究纳税人的刑事责任。

实务中，存在着这种情况，即公司的法定代表人或者其他组织的主要负责人，因涉嫌其他犯罪被依法羁押，或者在税务机关还没有下达追缴通知之前，公安机关就对当事人立案侦查被羁押，无法收到税务机关下达的追缴通知。这种情形，并不属于税务机关依法下达追缴通知的情况，不能以逃税罪追究纳税人的刑事责任，不构成逃税罪。例如：

1.1.案例一：李某甲逃税案

1.2.办案机关：常德市某人民检察院

1.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为某公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：

根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条的规定，要构成逃税罪，不仅要有采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额百分之十以上的逃税行为，还要有经税务机关依法下达追缴通知后，行为人拒绝补缴应纳税款，拒绝缴纳滞纳金等不接受行政处罚的行为，司法机关才能追究其刑事责任。如果行为人在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的，不再适用刑法第二百零一条第四款中的处罚阻却事由。

在单位犯罪中，单位的刑事责任能力是通过主管人员和直接责任人员等自然人来体现的，单位的行为也往往体现的是主管人员的意志。虽然湖南省A建筑租赁设备有限公司有逃税的行为，但常德市税务局第二稽查局在立案后下达税务处理决定书、税务处罚决定书时，一方面湖南省A建筑设备有限公司当时的法定代表人李某某是否能主持该公司的工作，特别是在大额资金的使用这一重大事项上能否左右公司股东的意志，是否有决定权，事实不清；另一方面实际控制人李某甲已被公安机关限制自由，李某甲已不能主持公司的工作，相关文书税务机关没有通过公安机关送达给李，如果送达，李某甲是否会安排公司主动补缴税款、接受处罚，无法得出结论。也就是说，现有证据无法确认湖南省A建筑设备租赁公司在实际控制人控制公司时，收到税务机关相关的处理决定书后，是否会主动补缴税款、接受处罚，无法得出结论。

所以湖南省A建筑设备租赁公司涉嫌逃税罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，且没有再次退回补充侦查的必要。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对湖南省A建筑设备租赁有限公司不起诉。

2.1.案例二：李某某逃税案

2.2.审理法院：娄底市某人民法院

2.3.裁判理由：上诉人李某某上诉提出他的行为不构成逃税罪。他的逃税行为发生在他任法人代表期间，但公安机关及税务机关查处时，他已不是法人代表，且已被刑事拘留，无法履行纳税义务。经查，李某某在本人承包和与人共同承包担任煤矿法人期间，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税数额较大，已构成逃税。公安机关在税务机关没有作出税务处理决定的情况下，于2012年6月29日对李某某逃税立案并采取刑事强制措施，其后涟源市国家税务局才于2012年7月31日作出涟国税处（2012）xx号税务处理决定书，且该税务处理决定书并没有直接送达给李某某，程序上有瑕疵。现李某某妻子在期限届满后5日已将税务处理决定书所规定的纳税义务履行完毕，应当视为在规定的期限内履行完毕。依照法律的规定，李某某的行为应当属于法律规定的“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”的情形。原审法院对其定罪量刑是错误的，李某某上诉称其行为不构成逃税罪的上诉理由成立，本院应予采纳。

3.1.案例三：孟某某逃税案

3.2.审理法院：淮安市某人民法院

3.3.裁判理由：本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款规定了逃税罪处罚阻却事由，该事由属于阻却刑事责任追究的事由。检察机关抗诉认为，本案在尚不具备法律规定的逃税罪立案条件的情形下，对某某公司以逃税罪立案，并追究孟某某逃税罪的刑事责任，剥夺了孟某某可以行使的逃税罪处罚阻却事由的法定权利，程序违法，原审以逃税罪对孟某某判处刑罚显然错误。淮安市某人民法院再审经审理亦查明，淮安市公安局某分局在未确认孟某某知晓税务行政处理决定的全部内容且未按照法律规定给予某某公司实际负责人孟某某15日履行期限的情况下，即决定对某某公司逃税案立案。淮安市某人民法院采纳检察机关的抗诉意见，依法撤销原审判决，宣告孟某某无罪，并无不当。由于本案不符合立案追诉条件，淮安市某人民法院再审已撤销原审判决，宣告孟某某无罪，故原审认定及孟某某上诉所涉及的孟某某售房不进行纳税申报等事实问题与再审改判缺乏关联，也不影响再审的处理结果，无需在本案再审中进行审理确认。

综上，淮安市某人民法院再审改判孟某某无罪正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持淮安市某人民法院（2020）苏xx刑再xx号刑事判决（原审被告人孟某某无罪）。