作者：李晴 李德进 摘要:随着宅基地“三权分置”工作的稳慎推进和房地一体化宅基地确权登记颁证进程的不断完善，农村宅基地的利用和盘活途径成为当下聚焦的热点。“三权分置”政策造成了宅基地财产属性与人身限制的冲突、宅基地流转与市场机制结合等问题，本文通过分析当下宅基地流转所面临的所有权表达瑕疵、使用权流转法理争议、成员权界定困境与背后的多重成因，结合试点地区的典型案例，探讨如何从完善宅基地所有权、明确成员权和适度放活宅基地流转的角度破除当下宅基地流转难题，为宅基地的深化改革提供新的方向。 1 试点地区宅基地流转的实践检视目前宅基地流转方式可归纳为农户自决流转和村集体主导两种。农户自决的宅基地流转路径多是通过变更住宅所有权，进而实现宅基地使用权的流转，常见方式有出租、转让等。村集体主导的宅基地流转路径是由农村集体组织在农民自愿的前提下，依法合理有偿地收回闲置宅基地，变更土地性质为集体经营性建设用地流入市场。 1.1农户自决主导流转1.1.1出租流转实践中，农户将闲置农房和宅基地出租给他人使用的方式较为普遍。上海松江区、天津市蓟州区、江西省余江县、浙江绍兴等地将承租人限定为集体经济组织成员。而四川崇州、浙江安吉等地则允许农户向集体经济组织成员以外的社会主体出租，城镇居民也可租赁农村宅基地。 1.1.2转让流转转让宅基地形式与出租并无本质区别，受让人通常是符合宅基地申请条件的其他集体经济组织成员。受让人多为其他集体经济组织成员，因而不具有受让宅基地的资格权。 农户自决流转时，不论承租人、受让人是否属于集体经济组织成员，都已超出宅基地使用权下农户自由处分的权限。“三权分置”改革是为解决宅基地的人身限制与财产功能的冲突，并未明确扩充宅基地使用权权能，因此不论是出租或是流转行为，都意味着在宅基地使用权之上为承租人、受让人设定可再转让的用益物权。这不仅违背了“一物一权”的物权法理，也突破了现有政策背景下保障农户居住的前提，并且由于现行法律未明确规定，农户与承租人、受让人产生纠纷时难以处理，农村集体产权存在受损风险。 1.2村集体主导流转1.2.1宅基地置换退出—村集体转权流转宅基地置换方式各试点地区并不相同，普遍是农户以宅基地置换城镇住房或统一安置至政府代建的集镇小区或等价为货币。农户退出宅基地致使宅基地使用权灭失，回复至宅基地集体所有权，村集体将其转变为集体经营性建设用地进行入市交易，向社会企业出租或开发。 典型代表是贵州省湄潭县，创设性提出“综合类集体建设用地分割登记入市模式”改革路径。允许农户将所拥有的部分农房所有权和相应部分的宅基地使用权转让给非本集体经济组织成员[1]。由村集体统一收储、集中整治宅基地，转变性质后向社会资本出租，获取利益后重新分配。 1.2.2宅基地以股参与—村集体合作经营此种村集体主导模式下，农户实质上并未退出宅基地，而是利用宅基地的财产属性，在本集体经济组织内部流转，入股村股份经济合作社，由村集体主导，自行开发建设乡村民宿、农家乐等服务。 该模式需因地制宜，偏好具有独特旅游资源和生态条件的村镇，不具备推广性。安徽省东至县的大田村，依靠当地的红色文化资源和皖南乡村村落特色，由村集体主导完善修缮老旧闲置农房以及配套公共设施，农户以宅基地作为股份凭证，参与到乡村农家乐的经营开发和利益分红中[2]。 村集体主导下的宅基地改革具备同一前置性问题：宅基地集体所有权的回复。农户自愿退出宅基地，宅基地因不再承担保障功能致使宅基地使用权灭失，仅剩宅基地集体所有权，归属为集体产权，村集体可进行重新分配或作其他用途。同时根据房地一体原则，农户退出宅基地时的农房一并收归集体所有。此举虽可保障农村集体产权，目前却无完善的农村集体宅基地流转管理制度，实践中宅基地流转秩序混乱，暂未与市场化机制有效衔接。农户未经过村集体登记和许可私自流转，宅基地隐性流转买卖问题频发。 2 当下宅基地流转的理论困境2.1宅基地所有权的激活利用存在瑕疵宅基地所有权的行使主体并不明晰，依照《民法典》第362条规定，宅基地所有权主体为农民集体。但其权责边界较为模糊，尽管《民法典》将农村集体经济组织规定为特别法人，享有法人资格和法人地位，实践中仍存在分歧。农民集体与农村集体经济组织的关系，二者究竟属于委托代理关系、代表关系还是法人改造化的结果，观点不一，实质控制权与所有权易产生冲突；加之农村集体经济组织的多元化形态可能带来宅基地所有权主体内部的权利冲突，上述种种造成宅基地所有权主体长期虚置。宅基地所有权主体虚位弱化了宅基地所有权权能，使得宅基地所有权衍生的管理权、监督权等关键权能虚化，未能及时形成有效的宅基地流转改革机制和管理规范。 2.2宅基地使用权的流转法理存在争议我国现行法律制度框架下，将宅基地使用权归为用益物权，以保障农户住有所居为前提，因而不享有占有、使用、收益、处分完整的用益物权权能，最终形成农户享有宅基地使用价值，集体实质控制宅基地的权利格局[3]。为解决农户自由处分财产与宅基地使用权限制的矛盾，国家提出宅基地的“三权分置”改革政策，探索活化宅基地使用权的方法，力求兼采居住保障和财产功能两性。 学界就“三权分置”政策中所言宅基地使用权流转过程中的权利表达提出如下观点。其一是法定租赁说[4]，认为受让人通过获取农房的所有权而得到的宅基地使用权，其性质属于租赁权，权利义务主体双方分别为受让人与宅基地集体。其二是次级用益物权说[5]，即在原有的宅基地使用权上再次设定又一用益物权性质的地上权，形成“用益物权+用益物权”的权利结构[6]。但其缺陷在于两个用益物权，违反“一物一权”原则，同时权能在一定情形下存在重叠及冲突。其三是不动产用益物权说[7]，主张通过全面有偿、期限限制进行用益物权的纯化，便于农户进行自由流转。但这与赋予农户更多财产权益的立法初衷相悖，同时不利于保障农村集体产权。 各试点地区流转途径多样化，出现不同程度问题。在权利表达并不清晰的前提下，难以进行复制和推广，厘清宅基地使用权流转过程的权利表达是解决宅基地“三权分置”改革的前置问题。 笔者认为宅基地使用权应当归属为法定租赁权，从宅基地集体所有权出发，设立受让人与村集体之间的租赁权。首先法定租赁权的定性不仅降低现有立法成本，同时使得农户的宅基地使用权得以回复至宅基地集体所有权，便于农村集体统一管理。其次，农户自由流转的部分情形下已突破现有宅基地使用权的法律规定，而由农村集体同受让人之间设立租赁权，映照集体终极支配宅基地的权利格局，在保障农户居住的前提下，充分利用和盘活闲置农房及宅基地。 2.3成员权的界定和申请困难“三权分置”背景下，将原来的“两权分离”中的宅基地所有权与宅基地使用权改革成为宅基地使用权、宅基地所有权以及成员权。 成员权的认定在现行各试点地区没有统一标准，基本上属于同一集体经济组织内部成员的，都享有本村宅基地的成员权。但如何对集体经济组织内部成员界定，多数情况下会根据各集体经济组织的自治条例，即以当地村规民约和风俗习惯为主。鉴于暂无《农村集体经济组织条例》出台，因而对成员权的申请和退出并无统一的法律规定。 近年来，成员权的界定随着外嫁女宅基地问题的频发及退休后原籍地国家公职人员养老申请而引起热议。成员权的确定是“三权分置”政策的基石保障，在明确成员权范围的基础上完善成员权的申请和退出，才能更近一步讨论宅基地的退出、流转。 3 宅基地流转困难的多重内因3.1权利重构：从“两权分离”到“三权分置”从宅基地使用权与所有权两权分离，到衍生出成员权的“三权分置”，宅基地的功能也由最初的保障用途逐渐兼采保障和财产两性。伴随着城乡融合进程的加快，大量农户涌入城市，农户不满足于宅基地的保障功能，导致多地出现的隐性流转问题。“三权分置”政策是当下实现宅基地流转的必然选择，既提前规制引导农户行为，同时有效解决闲置宅基地与城市建设用地紧张的矛盾。 宅基地的“三权分置”政策改革落实的理论逻辑是完善三项权利，充实集体经济组织的所有权，发挥村集体的客观管理职责；在补足成员权的申请和退出机制基础上解决宅基地使用权在流转过程中面临的困境与难题；以便更好完善宅基地的退出路径，并在市场化机制下实现宅基地流转。所有权与成员权是分别为保障集体产权和农户权益设立，核心在于放活宅基地使用权，赋予使用权更完整的权能发挥宅基地的财产性功能，从而实现资源的优化配置[8]。 但宅基地权利体系下的各项权利之间边界模糊，宅基地所有权和使用权部分权能重合，存在使用权主体扩大私法权限，侵害集体产权；所有权主体也可能向社会资本过度让渡权利，造成宅基地流转不明，侵害农户利益。成员权与使用权泾渭不明，难以保障农户的住有所居，反而容易导致农户“失宅”。 3.2政策目标：从居住保障到兼采财产属性自“两权分离”背景下宅基地仅发挥其保障村民户有所居的功能，到“三权分置”政策后，探讨如何在发挥宅基地保障属性的基础上兼采其财产功能。政策目标已由原来的一元演变为二元，向超[9]提出政府执行时存在目标混同、对财产价值目标追求的偏执以及将土地引入市场化机制后，必然带来的资源分配不公，进而背离居住保障目标。根据各地流转现状，宅基地制度正在由保障农民基本居住权益向实现农民财产权益的过渡阶段。 事实上，宅基地制度改革体系中包含多元政策目标，即保障农民基本住房权利的社会福利和发挥宅基地财产价值的市场需求，两者之间存在逻辑冲突，难以兼顾。 3.3乡土情怀：宅基地退出意愿偏低宅基地流转的先决条件是农户自愿退出宅基地，使得宅基地得以回复至农村集体。梳理宅基地退出意愿相关研究可知，宅基地退出的考量主要在于第一，农户担忧退出宅基地后没有额外财产作为生活保障，不便于生产生活；第二，乡土情结和祖业观念阻碍农户主动退出宅基地，不愿放弃祖宅；第三，宅基地退出的标准补偿较低，缺少相应社会福利政策支持。此外，家庭人数对农户福利状况影响明显，一般人口多的家庭劳动力数量也多，家庭收入相对也多，收入来源途径也就更加多元化，对农村宅基地的依赖程度也就下降[10]。并且，当其他条件持续稳定时，农户更倾向有偿退出宅基地而非有偿使用宅基地。 4 完善宅基地流转的规制对策4.1完善宅基地集体所有权的管理权能集体所有权的虚置是当前我国农村集体所有权关系中存在的主要问题，宅基地所有权也面临着同样的困境[11]。明确宅基地集体所有权的行使主体，落实《农村集体经济组织法》立法，带动以宅基地为代表的一系列农村集体财产的盘活利用。 宅基地集体所有权的管理权能是指农村集体经济组织等集体所有权的行使主体在统一管理宅基地时应当被授予的职权。集中围绕在宅基地成员权的确定、农户自愿有偿退出宅基地的补偿置换流程、农村集体回收宅基地及土地性质变更的程序。 4.1.1界定农户宅基地成员权宅基地的成员权认定与宅基地使用权联系紧密。成员权的内涵及外延尚未固定，亦可称之为资格权，并随经济发展出现多种形态。传统模式下，具有本村户口即为本村集体组织成员，享有成员权，因婚丧嫁娶、继承等原因也可获得宅基地。由于农户不及时退还多余宅基地导致出现隐性流转、一户多宅等问题。近年来，随着农村人口流动，成员权的界定争论不休，已丧失农村集体户口的国家公职人员是否可以依申请重新获得集体户口、外嫁女的宅基地权益又该如何保障。 各试点地区规定不同，需综合考量多方因素，将居住年限、履行义务纳入认定规则之中。已丧失农村集体户口的国家公职人员若可在原户籍地居住满20年并积极履行集体义务，可依申请获批。而实践中外嫁女的宅基地成员权常因“出嫁从夫”“妻如外妇”等陋习被剥夺，应当受到法律规制。表达村民共同意志的成员权资格认定规则需建立在保障基本人权之上。 4.1.2健全宅基地性质转变后的入市流程农户自愿退出宅基地之后，宅基地使用权因不再承担保障功能灭失后回复至宅基地集体所有权。而农民集体将集体宅基地转变为集体经营性建设用地的入市条件、入市规则尚未制度化。必须恪守带证入市、合规入市、自愿入市、乡管村用入市四条底线。 首先集体经济建设用地入市的前提是必须完成集体土地所有权及使用权的确权登记，其作用在于维护农户与农民集体的财产权益，同时也为受让人提供保障。其次入市应当遵循自愿原则，农村集体经济组织作为集体产权的行使主体，所表达的是村民的共同意志，而非少数人的权益，需在保证农户的知情权、参与权、决定权、监督权等权利得到充分行使。 充实宅基地所有权本质上是指发挥农村集体的管理职责，完善宅基地的管理体系，从宅基地的申请审批、退出补偿等全过程的监管权责。并且在宅基地流转市场化的过程中，以特别法人的主体资格参与流转，在保障农村集体产权的前提下，为集体成员获利。 4.2适度放活宅基地使用权适度放活宅基地使用权本质上是要在宅基地配置与利用中适当引入市场机制，实现宅基地使用权市场化利用[12]。适度放活宅基地的关键在放活方式、放活程序两方面，通过农村产权交易平台进行系统化管理，在适度放活宅基地使用权的基础上丰富宅基地的财产化路径。 第一放活方式，通过各地产权交易平台建立安全科学的流转场所；实践中，出租、转让、抵押、入股等宅基地流转方式较为常见，可以作为适度放活流转的基本方式。此外，严格落实村集体主导下宅基地转变为集体建设用地入市的准入条件和步骤。 第二放活程序，在宅基地出让人申请退出并要求流转后，由农村集体经济组织进行初步审查，再由乡镇政府核实后上传至农村产权交易平台。在程序规则方面，农村集体需配合政府做好审查义务，落实农户的住有所居。 4.3赋予农户相应权利、充实维权机制农户作为集体产权入市交易的最终受益者，有权参与集体土地流转经营之中，提出土地生产经营意见、参与表决土地收益分配机制；具备知情权与不受他人干扰的自主决定权。同时赋予农户监督权，对集体宅基地入市交易进行全过程监督，保障农户权益，防止农村集体牟取私利。 赋权并非终局，维权制度的搭建是保障权利行使的重要一环。第一要就集体产权流转经营情况进行信息公开，遵循公开透明原则，将“小微权力”装进笼子里，保障农户知情权。第二是通过定期召开征求意见会，激发农户自我管理、自我服务的积极性，形成畅所欲言民主决策的良好氛围。第三发挥农户监督权，建言献策，齐心协力建设良好乡村治理风貌。 4.4多主体协同护航宅基地流转为促进农村集体财产入市交易，各试点地区摸索出县、乡镇、行政村的三级农村集体产权的管理办法。即由县政府统筹安排农村产权管理制度，并在镇政府附近成立农村产权交易中心，负责农村集体财产如耕地、林地等，村民委员会和村委会作为自然村中最后一环护航集体产权的交易，由村两委向农户传达改革要求，督促农户进行确权确地、自愿有偿退出工作并在网上交易平台进行流转。 5 结语宅基地的“三权分置”改革是近年来乡村振兴问题的重中之重，充分发挥其财产属性是实现乡村振兴的关键之举。在宅基地流转过程中引入市场化机制，既提升了宅基地的财产价值，也会冲击当下的宅基地管理模式。据此分析宅基地流转的困境与成因，由于改革成效需大量实践反复检验，谨希望为宅基地改革提供又一思路。 基金:广西地方法治与地方治理研究中心重点项目“新时代广西地方法治教育资源配置体系研究”（项目编号：GX DFFZZD201901）； 作者简介:李晴（2002.04-），女，汉族，河南濮阳人，广西师范大学本科在读，研究方向：理论法学;李德进（1970.07-），男，汉族，河南濮阳人，博士，广西师范大学副教授，研究方向：理论法学。 来源：《现代农业研究》期刊