实践中，用人单位难免会遇到一种情形：劳动者涉嫌违法犯罪，但最终检察院却作出了不予起诉决定，那么，这种情况下，用人单位能否依据《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定解除劳动合同？

为了说明这个问题，我们不妨先来看看《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函〔2003〕367号）有关内容——

劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函

劳社厅函〔2003〕367号

云南省劳动和社会保障厅：

你厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位解除劳动合同适用依据问题的请示》（滇劳社厅办〔2003〕35号）收悉。经商最高人民检察院、全国人大常委会法制工作委员会，现答复如下：

人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。

劳动和社会保障部办公厅

二〇〇三年七月三十一日

【律师有话】

在成都律师刘艳看来，这份复函实际上是在教用人单位如何用工管理，如何合法辞退？

从回复内容本身来看，确实毫无争议！

既然检察院对劳动者作出不起诉的决定，那么劳动者就不存在被依法追究刑事责任。既然劳动者不存在被依法追究刑事责任的情形，那么，用人单位就不能依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。

不过，“但书部分”却深藏“玄机”！

《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”而“但书部分”说的是“其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。”换句话说，用人单位完全可以以《劳动法》第二十五条第（一）、（二）、（三）项规定解除其劳动合同。

不仅如此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”

那么，依据前面的分析，用人单位是不是可以以《劳动合同法》第三十九条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定解除其劳动合同？

同时，纵观《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条，我们不难看出，大概率是可以适用《劳动法》第二十五条或《劳动合同法》第三十九条的第（一）、（二）项解除劳动合同。只是，这里需要一个大前提，那就是用人单位需要有“试用期不符合录用条件”的合理合法的录用条件、考核要求、考核结果等，或者有“严重违纪”的合理合法的规章制度、制定流程、辞退过程等。比如，规章制度内有诸如“一旦劳动者涉嫌违法犯罪，不管检察院是否作出起诉决定，均视为严重违纪，用人单位可以予以辞退”的条款（规章制度的具体条款如何拟定，另说），那么“可以”予以辞退的主动权就掌握在用人单位，辞退与否全在用人单位。说白了，这种情形下属于用人单位的自主用工管理权。

这就是成都律师刘艳经常提及的一个观点，很多用人单位之所以涉及很多违法辞退的案件，主要原因还是因为用人单位没有比较完善的规章制度，捧着金饭碗讨口吃！这里的“金饭碗”，指的就是包括但不限于《劳动法》第二十五条或《劳动合同法》第三十九条的第（一）、（二）项之类的法律法规。有兴趣的朋友，不妨回看一下本公众号发布的众多典型案例，很多劳动纠纷案件就是因为用人单位适用的法律条款、辞退事由出错，导致官司败诉，最后被法院认定为违法辞退。

回到这个问题上，用人单位如果有比较完善、合理、合法的规章制度，而检察院对劳动者也作出不予起诉决定，那么大可不必以《劳动法》第二十五条第（四）项规定解其劳动合同，因为按照此复函，很可能涉嫌违法辞退。但是，如果以《劳动法》第二十五条第（一）（二）项规定解劳动合同，就很可能规避了违法辞退的风险。