我国刑法第70条、第71条对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的漏罪和又犯的新罪分别规定了“先并后减”和“先减后并”的处理规则，但对于判决宣告以前发现的“漏罪”如何处理则并无明确规定。在近期办理的一起虚开增值税专用发票案件中，T某因介绍虚开涉案，经我们辩护争取到缓刑正等待判决，却又陷入另一起虚开案中。如果对T某另案起诉，将直接导致T某无法实质适用缓刑。经过提交类案并多方沟通，两案最终并案处理并仍然缓刑，本文为读者分享该起案件。

一、艰苦辩护争取缓刑，宣判前却又陷另一虚开案

（一）基本案情——介绍虚开涉案税额数千万

T某是一家数字经济服务公司的负责人，该公司为J市引入的平台企业提供网络技术服务。2021年初，J市引入网络货运平台企业N公司。T某与N公司负责人L某结识。

2023年9月，J市A区检察院向法院提起公诉，指控N公司成立以来，为扩大公司规模并赚取开票费，L某等人在和下游企业没有实际开展运输业务情况下，通过伪造运单和车辆运输轨迹，并制造虚假资金流，为下游企业虚开增值税专用发票。期间，L某通过T某牵线搭桥，联系上游公司购买油票抵扣进项，税额超1000万元，同时T某还为N公司介绍2家下游企业，开具增值税专用发票，税额近2000万元。

（二）辩护过程——主犯变从犯、10年变缓刑

我们在审查起诉阶段介入本案，作为T某的辩护人，与检察官、法官进行了多轮沟通。经过艰苦辩护，实现了主犯变从犯，10年到缓刑的成果：

1、在检察院提起公诉前，公安机关在起诉意见书中指控T某与L某“预谋”虚开进项油票，“伙同”L某等人招揽客户虚开销项发票，进销项税额均超1000万。并认定为主犯，没有自首情节。这意味着T某面临10年以上有期徒刑的刑罚。

对此，我们结合案卷和会见情况，同检察官进行了多轮当面及电话沟通并提交3次意见，从主观认知、地位作用、参与程度、获利金额等角度论证其应认定为从犯，并通过主动认罪认罚、积极退赔，检索提交类案等争取从宽量刑。

最终检察官认可我们的观点，以T某为从犯诉至法院并建议量刑4年半。

2、在案件进入审理阶段，我们第一时间到法院进行沟通，并通过一份典型类案与法官就T某的量刑提出了我们的观点。同时，我们通过做家属工作预交了罚金，在开庭时又就T某的自首认定问题与检察官展开讨论。至第二次开庭结束，终于得到检察官明确表示，量刑建议可调整为对T某判处缓刑。

（三）又陷虚开——另涉介绍油票案怎么办？

第二次开庭后，对T某判处缓刑已是板上钉钉。然而，T某涉及的另一起虚开油票案却又出现。原来，在为N公司联系上游企业开具油票的同时期，T某还介绍上游企业的Q某与另外一家企业的负责人认识，而该家企业从Q某处购买了数千万的油票，税额超500万元。实际上，这一事实在N公司案中，T某就曾经有过相关供述。那么，对于T某涉及的该案事实，是应该和N公司案并案，还是另外起诉？

二、并案处理还是单独起诉，将直接影响缓刑判决

在该起虚开油票案被移送至检察院时，N公司案已经过两次开庭只待最终判决。而承办该起虚开油票案的检察官，正是N公司案的检察官。对于T某所涉介绍虚开油票的事实该如何处理，检察官感到为难。

（一）判决宣告前的漏罪如何处理，刑法无明确规定

根据我国刑法第70条、第71条的规定，对于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的“漏罪”和又犯的“新罪”，按照“先并后减”和“先减后并”的规则确定刑罚，而对于判决宣告以前的“漏罪”该如何处理，刑法并没有明确规定。

（二）并案处理还是单独起诉，检察官左右为难

事实上，“先并后减”和“先减后并”都是将“漏罪”或“新罪”另外起诉，而后确定量刑。因此，一种观点认为，对于判决宣告以前的“漏罪”，也应单独起诉。而另一种观点认为，鉴于前一起案件尚未审结，而两起案件又属于同种犯罪，完全可以并案处理。

该案检察官在与我们的沟通中，也表示其左右为难，想征求我们的意见：一边是公安机关认为应单独起诉，同时虚开油票案中的几位犯罪嫌疑人要求将T某一并处理，且N公司案即将宣判，或许来不及并案；一边是N公司案既然已经将T某以介绍虚开起诉，如果并案，T某涉案数额增加500万元并不会对其量刑产生实质影响，另外再诉T某介绍虚开，则可能增加T某的诉累，还需投入更多司法资源。

正如检察官所言，如果在虚开油票案中再单独起诉T某，在虚开油票案宣判前，T某在N公司案中取得的缓刑判决将无法得到执行，会被另外采取强制措施。而且，T某还要跟着虚开油票案再经过一次漫长的诉讼程序。如果最终法院按照数罪并罚的规则，对两案合并判罚，T某可能无法适用缓刑。由此，能否对T某所涉两起案件的相关事实并案处理，将直接影响T某的权益。

三、提供类案并多方沟通，并案处理判缓消除后患

为了给T某争取最佳处理结果，最大程度维护其合法权益，我们立即着手检索提交参考类案，并积极沟通检察官和法官，最终打消了检察官的顾虑，成功实现并案处理，取得了缓刑判决。

（一）类案参考：并案为原则，即使另诉也不能加重处罚

注：因本文篇幅所限，两起类案的详情见本号今日第二篇文章）

参考类案1：同种数罪被分案起诉，后罪判决时能否与前罪并罚？（刑事审判参考总第109集 指导案例 第1191号）

基本案情：

被告人陈菊玲于2013年12月19日因犯非法进行节育手术罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。

2014年2月12日，江苏省昆山市人民检察院以被告人陈菊玲犯非法进行节育手术罪，向昆山市人民法院提起公诉。

辩护人认为：本案案发时间为2011年3月19日，彼时陈菊玲正因涉嫌另一起非法进行节育手术犯罪被取保候审，后陈菊玲却仅因该案被判刑，而未能与本案一并审理。因该两起犯罪事实同系非法进行节育手术，应属处断的一罪，现作为两案分别审理，予以数罪并罚不当。

法院观点：

（1）陈菊玲前后两次犯罪系同种数罪，均实施于判决宣告以前，也被发现于判决宣告以前，根据刑法理论和司法实践的一贯做法，一般应当并案一罪处理，不实行并罚。

（2）人民法院在审理过程中，发现被告人犯有同种数罪但被检察机关人为分案处理的，因分案处理的事实影响对被告人的定罪，可以建议检察机关并案起诉。

（3）对人为分案处理的同种数罪实行并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，不得加重被告人的处罚。

参考类案2：对缓刑宣告前发现的犯罪，能否撤销缓刑数罪并罚及并罚后能否再次适用缓刑？（人民法院案例库2023-04-1-147-001号，（2021）浙0109刑初1423号）

人民法院案例库上线至今，共收录13起涉税刑事案件，其中关注较多的，当数其中的8起虚开增值税专用发票案（第一批是7起，后增加张某强虚开增值税专用发票宣告无罪案）。但在13起案件中，有一起虚开普通发票的案件，却对本案的处理具有重要参考价值，该起案件是杭州某园艺有限公司、董某虚开发票案。

基本案情：

该案中，浙江省杭州市萧山区人民检察院以被告单位杭州某园艺有限公司、被告人董某犯虚开发票罪，向杭州市萧山区人民法院提起公诉。被告人董某因犯伪造国家机关印章罪、伪造公司、事业单位印章罪于2019年7月16日被判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年。而虚开发票罪的相关事实，在该案宣判前就已经被发现。

董某辩护人辩称，本案实际发现于被告人前罪判决之前，因办案机关原因而未被及时追究刑事责任，建议对被告人董某适用缓刑。

法院观点：

（1）董某在缓刑考验期内发现还有本案犯罪事实没有判决，应当撤销缓刑，对本罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。

（2）鉴于本案犯罪事实在董某前罪判决宣告缓刑前即已实际发现且立案侦查，既非其新犯罪行，亦非其隐瞒罪行，本罪未与前罪一并审判，非因被告人原因造成，决定执行的刑罚应当与并案处理所应判处的刑罚基本相当。

（二）多方沟通：并案处理最终实现最佳案件处理效果

在向检察官提供类案参考后，我们同检察官和法官分别进行了沟通，并结合相关法律规定，说明了并案处理是本案的最佳处理方式，既能够维护被告人的合法权益，又能够最大程度提高司法效率、节约司法资源，能够保障案件的实体正义和程序正义同时实现。

1、法律规定层面：《人民检察院刑事诉讼规则》第18条第2款规定：“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以在职责范围内对相关犯罪案件并案处理。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条亦规定：“具有下列情节之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查清案件事实的。”因此，本案并案处理并不存在制度障碍。

2、当事人权益层面：数罪并罚是被告人享有的一项程序性利益。对于判决宣告以前发现的数罪一并处理，才是正当的刑事诉讼程序。如果分案处理，将损害当事人程序性利益，增加被告人诉累，且该种诉累于任何人无益。因为即便分案，也不应因诉讼程序原因就对被告人造成不利后果，类案参考判决已经说明，分案处理决定执行的刑罚应当与并案处理时所应判处的刑罚基本相当。N公司案中T某涉案税额近3000万元，按照两高最新司法解释，虚开税额在500万元以上法定刑就是10年以上有期徒刑，即使再增加虚开油票案的500万税额，法定刑仍是10年以上有期徒刑，且3500万与3000万本身没有本质差别。并且，T某对于该起介绍虚开油票的事实并无任何隐瞒，在N公司案中就已经供述了相关事实。如果因为司法机关未及时侦查，导致该起事实没有得到并案处理的，不应让T某承担不利后果。

3、司法效率及资源层面：效率是法律最核心的价值之一，司法效率关乎公平正义的实现。司法资源是宝贵的，司法资源应当被用到社会矛盾复杂、突出的方面。并案处理能够解决的案件，没有另案处理。对T某追加涉案税额，将两案化一案，于法有据、于理应当、于请相通。

（三）案件结果：并案追加起诉数额，终获缓刑判决

在提供类案并多方沟通后，法院迅速组织了第三次庭审。检察官以补充起诉决定书追诉T某介绍虚开油票案的相关事实，即将T某所涉两案并案处理。

检察院补充起诉

两天后，法院作出判决，认定T某犯虚开增值税专用发票罪，属从犯，具有自首、认罪认罚、主动退赔、预交罚金等从宽情节，判处有期徒刑三年、缓刑四年六个月。

法院判决