最高院在(2019)最高法行申13527号行政裁定中认为,《人力资源社会保障行政复议办法》第八条第三项规定:“公民、法人或者其他组织对下列事项,不能申请行政复议:(三)劳动能力鉴定委员会的行为”。《工伤保险条例》第二十六条规定:“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。
《工伤保险条例》第二十四条的规定,劳动能力鉴定委员会由社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第二条规定,劳动能力鉴定委员会依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准,对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度组织进行技术性等级鉴定,适用本办法。据此,劳动能力鉴定委员会不具备行政主体资格,其鉴定结论属于技术性等级鉴定,故劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定不予受理的通知不属于行政诉讼受案范围。《劳动能力鉴定结论通知书》是在劳动能力鉴定委员会主持下进行的伤残等级和因果关系的鉴定,是医学专家组根据工伤职工的伤情、结合专业知识作出的一项技术性结论,并非行使行政职权的行为,不属于行政行为。
根据以上两点,由于做出劳动能力鉴定结论不属于行政行为,而不能通过“申请行政复议”来救济。但对于劳动鉴定委员会关于职工伤残等级的认定不服,可依法向向省、自治区、直辖市提出再次鉴定申请。
另外,《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。”因此,对于省一级劳动能力鉴定结论确有错误的,只有一种救济途径,那就是等1年之后,申请复查鉴定。
建议劳动者在复查鉴定之前,有条件的话可以先委托司法鉴定机构做一个对自己有利的劳动能力鉴定意见,作为材料提供给劳动能力鉴定委员会参考,有助于达到预期的效果。