司法保全和裁决认可与执行：红筹架构下境外回赎权和跨境担保 | 大成·实践指南一 背景 中国企业通过搭建红筹架构，在开曼群岛设立母公司，进行美元融资[1]。融资协议及开曼公司章程规定了投资人的一系列优先权，其中包括回赎权（Redemption Right）。同时，中国企业通过境外母公司或者境内实体承担连带责任提供担保的方式、境外母公司股东质押其所持有的境外母公司的股权，或境外母公司质押其间接持有的境内运营实体的股权或境内资产，向中国境内的金融机构申请贷款。本文所涉中国或中国境内仅指中国大陆，不包括香港特别行政区（“香港”）、澳门特别行政区和台湾。 本文主要关注在红筹架构和跨境担保交易中，境外投资人拟行使回赎权或者境内金融机构拟行使其经担保的债权时，可能涉及的中国境内以及香港司法保全、香港仲裁裁决和外国仲裁裁决、以及香港法院判决和外国法院判决承认与执行以及司法实践的相关认定和处理。 二 境外回赎权及跨境担保交易介绍 中国企业进行海外美元融资时，开曼母公司的投资人和中国企业的创始人通常会签订一系列融资文件。这些融资文件主要包括股权购买协议、股东协议、开曼公司章程和优先购买权协议。开曼公司的投资人可以是中国境内的主体、也可以是其他国家或者地区投资人。 这些享有回赎权的投资人或股东根据开曼群岛法律和各方约定，在创始人股东或者开曼母公司、其他子公司或境内运营实体出现违反融资协议的重大违约、重大违反可适用法律的行为、或者开曼母公司未能按照融资协议的规定，在投资人持有开曼母公司股权后的特定时间内完成首次公开发行等情形发生时，要求开曼母公司或其创始人股东回赎其股权[2]。实践中，开曼母公司优先股股权的具体权利内容，包括回赎权，主要在股东协议和开曼母公司章程中进行约定及规定，该等优先权的内容通常在这两个重要的融资文件中保持一致。当股东协议的约定和章程中约定的相关优先权的具体内容出现不一致时，开曼母公司的股东通常以股东协议中磋商一致的优先权的约定为准。 这些美元融资文件中一般约定的纠纷解决机制为融资文件适用香港法，并且由境外仲裁机构管辖，如香港国际仲裁中心。股权购买协议、股东协议以及优先购买权协议会分别订立相同的纠纷解决机制条款。 在境外获得美元融资的同时，中国企业也会向中国金融机构申请贷款用于企业的日常经营，一般借款人为中国境内实体，担保人或保证人之一为境外开曼母公司。通常情况下，根据中国金融机构和境外保证人签署的保证协议，当债务人无法履行借款合同下的债务时，境外及境内担保人或保证人就债务人的债务承担共同连带担保或保证责任，且保证协议适用中国法，纠纷解决机制为向中国金融机构住所地有管辖权的中国境内法院提起诉讼或者有管辖权的仲裁机构提起仲裁。此时，中国企业的融资模式为外保内贷的跨境融资交易。 由于红筹架构的特殊性，导致企业在境外需要面对境外投资人对企业业绩要求及投资人在一定期限内收回投资回报的融资压力。同时，中国境内实体也面临向中国金融机构还款的融资压力。中国企业有可能无法履行其境外或境内融资义务，或违反融资协议的约定。此时，持有开曼母公司优先股的投资人为了应对该等违约风险，可能会根据融资文件行使回赎权或者依据境外融资文件的纠纷解决条款的约定，根据香港法向境外仲裁庭提起仲裁，以保障其优先权的行使。作为中国企业在境内的债权人，也可能根据贷款协议和担保协议或保证协议对无法偿还贷款的借款人以及担保人或保证人，根据中国法律在中国境内提起诉讼或者仲裁。 三 境外股东回赎权和金融机构债权的优先性是否被中国法律及司法实践所认可？ （一）临时措施和司法保全 1、中国境内司法保全 根据中国境内法律法规，通过民事司法程序冻结境内资产，存有诉讼保全和诉前保全两种程序，两者均为法院的司法程序。两者的差异在于，诉前保全程序的实体条件为“情况紧急，不立即申请保全可能会使其合法权益受到难以弥补的损害”，程序条件为“正式提起诉讼或仲裁前”且必须在“在中国境内法院采取保全措施后30日内提起诉讼或仲裁，否则法院应解除保全”；诉讼保全则为诉讼案件被中国境内法院受理时或受理后，法院冻结境内资产。故，如债权人司法冻结债务人在中国境内的资产，必须经由民事司法程序方可实现。 此外，我们也注意到，中国金融机构和境外担保人或保证人签署的担保或保证协议，部分约定由中国境内仲裁机构管辖，即便如此，按照中国法律规定，相关司法冻结程序仍由中国境内法院实施。我们还注意到，境外融资协议通常约定由香港的仲裁机构就所提交的争议进行仲裁，在这种情况下，债权人可否申请冻结债务人境内资产？根据2019年10月1日生效的《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称“《保全安排》”）的规定，香港仲裁程序的当事人，可以向中国境内法院申请保全，前提是香港是仲裁地且仲裁机构在香港设有机构或者常设机构（“香港仲裁机构”）。 目前，经香港向最高人民法院确认的香港仲裁机构包括：港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南(香港)国际仲裁院、一邦国际网上仲调中心。 根据《保全安排》第3条的规定，当事人在香港仲裁机构受理仲裁申请前提出保全申请，中国境内法院采取保全措施后三十日内未收到香港仲裁机构提交的已受理仲裁案件的证明函件的，中国境内法院应当解除保全。根据前述规定，即便通过香港仲裁机构保全境内公司位于境内的资产，实操中也需要在香港提起仲裁，此时，中国境内法院将不会解除该等保全措施。 因此，不论是境内债权人，还是境外债权人，针对中国境内资产的保全，必须通过中国境内法院民事司法程序予以实现。 2、香港临时措施和司法保全 根据《保全安排》的规定，内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以依据香港《仲裁条例》（第609章）以及《高等法院条例》（第4章），向香港高等法院原讼法庭[3]申请保全（包括强制令以及其他临时措施[4]），在仲裁程序开始前或进行期间，一方当事人请求法院采取临时保全措施和法院准予采取这种措施，并不与仲裁协议相抵触。 如果中国境内金融机构与境内实体签署的融资协议以及保证协议的争议解决方式为将相关纠纷提交中国境内仲裁机构仲裁，该等金融机构也可以根据《保全安排》向香港高等法院原讼法庭申请对位于香港的资产进行保全。 （二）中国境内法律法规语境下的债权优先受偿性 根据中国境内法律法规，债权的优先性可分为实体上的优先性和程序上的优先性两类，对金融机构债权而言，实体上的优先性主要指担保物权实现顺序（比如，不动产的抵押、股权的质押、存单质押等），程序上的优先性主指司法保全的顺位。 假设境外股东按照融资协议的约定行使回赎权后，开曼母公司未能向该等境外股东支付相应回赎款，此时境外股东被视为开曼母公司的债权人，且其对开曼公司的债权并未被中国境内法律法规项下的担保物权所担保，则该项债权不具有实体上的优先性。至于中国法下，司法保全顺位的优先性，则需分情况讨论。首先，如债务人为公司，且未被中国境内法院裁定破产的，则司法保全顺位的优先性具有意义，相应资产在受偿具有实体上优先性的权利（主要为担保物权）后，资产的余值由司法保全顺位在先的且已获得生效司法裁判文书的债权依次受偿。其次，如债务人为公司，且被中国境内法院裁定破产的，则司法保全顺位的优先性没有意义，相应资产一般在受偿具有实体上优先性的权利（诸如担保物权、职工债权等）后，资产的余值由所有已获得生效司法裁判文书的普通债权人按债权比例公平清偿。再次，如债务人为自然人或其他组织（诸如依法成立的社会团体的分支机构、代表机构），根据中国境内法律法规该等主体没有破产资格，故须在执行程序中完成公平清偿的目标。相应资产在受偿具有实体上优先性的权利（主要为担保物权）后，资产的余值由所有获得生效司法裁判文书的普通债权人按债权比例公平清偿。 因为境外股东回赎权不是中国境内法律法规语境下的担保物权，其不享有实体上的优先性，其是否享有程序上的优先性，须结合债务人主体性质和债权清偿程序分别讨论。 四 境外仲裁裁决的承认与执行 如上文所述，由于红筹架构项下的纠纷解决机制通常为在中国境外仲裁，债权人可能在中国境外获得仲裁裁决，由此引发中国境外仲裁裁决在中国境内法院的承认与执行，以及相应债权的受偿。 因中国是《承认及执行外国仲裁裁决公约（1958年纽约公约）》（“《纽约公约》”）缔约国[5]，且根据中国《民事诉讼法》第三百零四条之规定，境外仲裁裁决的承认和执行应当由中国法院依照中国缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则办理，故外国仲裁裁决的承认与执行适用《纽约公约》第五条的规定。 （一）香港仲裁裁决的承认与执行 基于中国政府做出的互惠保留和商事保留，自1997年7月1日中国政府收回对香港的主权后，《纽约公约》的适用范围将扩展至香港地区。根据这一声明，在香港作出的仲裁裁决不再被视作外国裁决，因此，中国境内法院无法直接依据《纽约公约》对在香港作出的仲裁裁决进行认可与执行。[6]为了完善在中国境内和香港作出的仲裁裁决的相互认可与执行的法律依据，最高人民法院于2000年公布了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》以及于2020年公布了经修订的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》。因此，在香港作出的仲裁裁决将根据上述安排执行。因此，在香港做出的仲裁裁决将根据上述安排执行。 （二）外国仲裁裁决的承认与执行 根据《纽约公约》的规定，不予承认与执行外国仲裁裁决的理由包括，（1）仲裁协议无效、（2）未适当通知仲裁程序、（3）争议事项不在仲裁范围内、（4）仲裁庭的组成或仲裁程序违反当事人间协议或仲裁地所在国法律、（5）裁决无拘束力或已被撤销或停止执行、（6）争议事项不可仲裁以及（7）违反公共政策。除此以外，外国仲裁裁决向中国境内法院申请承认与执行，还需要满足如下条件：还需要满足如下条件：属于商事仲裁[7]、互惠保留[8]、向有管辖权的法院申请、并符合中国《民事诉讼法》的其他程序性规定。因《纽约公约》第五条所规定的上述七个拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由是排他并穷尽的，从司法实践来看，目前中国境内法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由均围绕《纽约公约》 第五条展开[9]。 五 境外法院判决的承认与执行 由于红筹架构项下的纠纷解决可能会涉及境外法院的裁决，如涉及境外开曼公司股东行使回赎权的裁决一般由开曼法院作出，由此引发中国境外法院判决或裁决在中国境内法院的承认与执行。 就外国判决的承认与执行，我国政府尚未批准加入《选择法院协议公约》等有关承认和执行外国法院判决的国际公约。 （一）香港法院判决的承认与执行 《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（下称“《认可和执行安排》”）自2024年1月29日起施行。《认可和执行安排》为中国境内和香港作出的民商事判决的相互认可与执行提供了法律依据。 《认可和执行安排》所称“生效判决”在中国境内，是指第二审判决，依法不准上诉或者超过法定期限没有上诉的第一审判决，以及依照审判监督程序作出的上述判决；在香港，是指终审法院、高等法院上诉法庭及原讼法庭、区域法院以及劳资审裁处、土地审裁处、小额钱债审裁处、竞争事务审裁处作出的已经发生法律效力的判决。 根据《认可和执行安排》第十条以及中国《民事诉讼法》第二百五十条规定，申请认可和执行判决的期间、程序和方式，应当依据被请求方的法律的规定，在中国境内申请执行香港法院作出的生效判决，申请执行的期限为两年，并适用诉讼时效中止、中断的规定。 如果在《认可和执行安排》生效前，当事人已签署《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，则案件仍然适用该安排。 （二）外国法院判决的承认与执行 关于外国法院判决的承认与执行，涉及中国《民事诉讼法》第二百九十八条至第三百零三条。不予承认与执行外国法院判决的理由包括，（1）外国法院对案件无管辖权（外国法院依照其法律对案件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系；违反中国法律对专属管辖的规定；违反当事人排他性选择法院管辖的协议）；（2）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理；（3）判决、裁定是通过欺诈方式取得；（4）在中国法院有平行诉讼、平行承认和执行的判决；以及（5）违反我国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。 除不存在前述不予承认与执行外国法院判决的理由之外，申请人还需要证明存在“国际条约”和“互惠关系”，相关外国法院判决方能在中国境内法院获得承认与执行。因双边条约的签约国范围有限，故我国司法实践中的承认与执行外国法院判决，借助“互惠关系”予以认定仍占有一席之地。 关于互惠标准的认定，历史上中国境内法院严格遵循“事实互惠”原则。“事实互惠”指，作出请求承认和执行判决的外国法院所属国曾经有承认中国法院判决的先例，因此，我国对该国法院判决也予以承认和执行。然而，随着互惠原则在域外立法和司法实践中的适用及解释呈现宽松化的缓和趋势，近年来，我国法院已经向推定互惠”以及“法律互惠”转变，2022年1月出台的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》即为代表。近日，最高人民法院公布了指导性案例第235号“S航运有限公司申请承认外国法院民事判决案”[10]，该案的裁判观点：“人民法院对申请或者请求承认和执行外国法院民事判决、裁定进行审查，认定是否存在互惠关系时，不以相关外国法院对人民法院民事判决、裁定先行给予承认和执行为必要条件。” 如果根据相关国家的法律，中国境内法院作出的民事判决、裁定可以得到该国法院承认和执行，且该国没有以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行中国境内法院判决、裁定先例的，可以认定我国与该国存在承认和执行民事判决、裁定的互惠关系。该等裁判观点也证明了，我国法院在认定互惠关系时已采用向“推定互惠”及“法律互惠”原则。 六 其他境内金融机构对红筹架构的境内公司借款应注意的事项 根据上海市金融法院发布的2023年精选案例的裁判指导精神及新闻发布会[11]，通常境外保证人或者担保人如何进行境内借款协议、担保协议或保证协议的签章，应以开曼群岛或者担保人注册地的法律为依据判决该等境外保证人或者担保人签章的必要程序及方式。根据该案例，关于内保外贷的外汇合规性不在审理范畴，由债务人、担保人或者保证人履行债务时，按照相关外汇管理部门的要求完成及履行外汇监管或备案程序。 从当前的司法实践来看，当金融机构对外保内贷的担保人或者保证人提起诉讼时，法院通常情况下也不会涉及外保内贷的外汇合规审查。 鉴于红筹结构的复杂性、以及中国境内司法实践的与时俱进性的趋势，我们会继续关注跨境交易相关的争议解决及司法保全路径。 [1] 虽然美国总统拜登在2023年签署了总统令，禁止美国的风险投资机构投资涉及中国的高新科技等项目，但红筹架构目前仍然是中国企业在美国间接上市所采用的主要公司股权架构。关于红筹架构介绍及资金流转，可参考作者的文章境内企业境外上市主要模式及资金出境监管。 [2] 根据开曼法院于D. E. Shaw Composite Investments Asia 10 (Cayman) Ltd. v. Grand State Investments Ltd. (FSD 11/2021 (RPJ))一案中的分析意见，根据该类美元融资的交易文件，通常将开曼母公司履行回赎权的条件限定于开曼母公司有“legally available fund”。 [3] 如香港《仲裁条例》所定义。 [4] 参见《保全安排》。 [5] 1986年12月，我国正式加入《纽约公约》，但同时做出了互惠保留及商事仲裁保留，并于1987年4月22日对我国正式生效。 [6] 参见https://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=11&menu=579&opac_view=-1。 [7] 《最高人民法院关于执行我国加入的的通知》法（经）发（1987）5号（“《通知》”）第二条规定：“根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。” [8] 《通知》第一条规定：“根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。该公约与我国民事诉讼法（试行）有不同规定的，按该公约的规定办理。对于在非缔约国领土内作出的仲裁裁决，需要我国法院承认和执行的，应按民事诉讼法（试行）第二百零四条的规定办理。” （为现行《民事诉讼法》第二百九十九条。） [9] 陈卫佐：《的基本原理和中国法院适用的典型案例中的裁判理由之类型化》，载“中国法律评论”公众号，2024年11月1日发布, https://mp.weixin.qq.com/s/fLOS90gLDcHv0lLh1ntK-w。 [10] 最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年11月25日发布。 [11] 上海金融法院第五批精选案例之某银行香港分行诉上海某公司等担保合同纠纷案。 律师简介 尉柳明 大成上海　合伙人 willow.wei@dentons.cn 尉柳明律师主要擅长跨境交易，包括资本市场、私募股权投资、金融科技及银行跨境业务、商事合规及争议解决等法律领域。在加入大成上海办公室之前，尉律师毕业后曾在两家美国律师事务所上海办公室工作多年。 耿　芳 大成上海　合伙人（备案中） fang.geng@dentons.cn 耿芳律师专注于重大疑难商事金融争议解决。耿律师熟悉诉讼、仲裁法律法规，在金融纠纷、商事投融资纠纷领域有丰富的诉讼和仲裁经验，能够将良好商业思维与相关法律法规相结合，为客户解决纠纷，维护客户利益。 特别声明： 本文仅代表作者个人观点，不代表大成律师事务所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请与我们取得联络，未经同意不得转载或使用。转载或引用时须注明出处。