多年来，对涉嫌构成犯罪案件的移送时机一直有两种截然相反的观点： 一种是所谓的案前移送，也称直接移送。就是行政执法机关在查处违法行为过程中，发现涉嫌构成犯罪的，不作行政处罚，而将案件全案移送司法机关； 另一种是案后移送，也称间接移送。即行政执法机关对涉嫌构成犯罪的案件，先对当事人依法作出行政处罚，然后再将案件移送给司法机关。 第一种观点的依据是：《行政处罚法》第8条第2款、第27条第1款、第57条第1款分别规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。” “违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。” “调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。”（原《行政处罚法》第7条、第22条、第38条的规定与上述规定基本相同） 1999年7月28日原国家工商局就《深圳市工商局有关案件移送问题的请示》作出《关于案件移送有关问题的答复》（工商法字[1999]第192号）给广东省工商局，明确指出：“根据《行政处罚法》第7条和第22条的有关规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。”据此，有相当多的人坚持案前移送的观点。 第二种观点的依据是：《行政处罚法》第35条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”国务院令第310号公布施行的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2001年7月9日国务院令第310号公布，根据2020年8月7日国务院令第730号修订，以下简称《规定》）第11条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”据此，有人认为，上述规定表明有权行政机关在向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，可以作出相应的行政处罚。有人甚至据此认为，原国家工商局1999年的答复“不严谨”、“不准确”。 上述两种观点各说各理，似都有充分的法律依据。但老梁赞同第一种即案前移送（直接移送）的观点。 至于持第二种即案后移送（间接移送）观点的人认为，如果移送前不可以进行行政处罚的话，那么《行政处罚法》第35条和《规定》第11条关于“折抵”的规定就根本无法解释，老梁认为，这是对这两条规定理解得不深不透所致。 依老梁理解，这两条规定是针对实践中的一些特殊情况而制定的。下面试举几种： （1）行政处罚与刑事处罚都是特定国家机关对违法和犯罪者予以制裁。实际上很多应予以行政处罚的行政违法行为和构成犯罪的行政违法行为，在条件上都是一样的。它们之间衔接的分界点主要表现在违法情节的轻重、社会危害的大小、侵害的客体不同等方面。现在尽管有刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，但仍有些罪与非罪标准不太明确，弹性较大，掌握起来也很困难。在这种罪与非罪标准不太明确的情况下，即便司法机关有时也一时难以认定，这样行政执法机关就很有可能对这类认为尚不构成犯罪的案件进行了行政处罚，但之后司法机关或经过请示，或经过进一步研究，又认定这一案件构成犯罪。 （2）行政执法机关与司法机关相比，国家赋予各自的执法手段是迥然不同的，因此就会出现行政执法机关限于执法手段查获的某些案件尚不构成犯罪而进行了行政处罚，而司法机关经过严密侦查，发现了行政执法机关没有发现的重大违法行为确认其已构成犯罪。 （3）有些犯罪行为是以结果、后果为罪与非罪标准的，而有些违法行为要引起一定结果、后果需要一段时间。在尚未发生足以定罪的结果、后果之前，行政执法机关依法进行了行政处罚。 在上述这些特殊情况下，刑事处罚时对先行作出的行政处罚应如何处理？以收缴的罚款为例，是行政机关把罚款退还违法当事人，还是随案一起移交到司法机关，抑或是另作其他方式的处理？对此如果没有明确规定，就会令基层行政执法机关和司法机关无所适从，也会引发无休止的争议。正是基于此，《行政处罚法》第35条和《规定》第11条第2款才作出了“折抵”的规定。 综上分析，这两条规定是针对上述特殊情况而制定的，把其作为间接移送（案后移送）的依据显然是站不住脚的。 当然，老梁强调对涉嫌犯罪案件的直接移送（案前移送），并不是说在任何情况下，对构成犯罪案件一律不能进行行政处罚。相反，在实践中还必然会出现刑罚与行政处罚并用的情况。 如：《产品质量法》第50条规定“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而新《刑法》第140条在对生产、销售伪劣商品罪的规定中，根据销售金额的大小分别规定了应当判处的拘役、有期徒刑、无期徒刑以及销售金额一定比例的罚金。根据上述规定，在法院对于生产、销售伪劣商品罪判处刑罚后，市场监管部门仍应作出吊销营业执照的行政处罚。 还需特别提醒广大市场监管执法人员注意的是，“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的构成是有严格条件的。 所谓徇私舞弊，是指行为人徇私情、徇私利，弄虚作假，伪造案件材料，隐瞒情况，篡改鉴定结论等；不移交刑事案件，是指行为人对明知有犯罪嫌疑的案件不依法移送司法机关处理，既可能是将刑事犯罪当违法行为处理，也可能是放纵行为人而不作任何处理。需特别注意的是本罪在客观方面有特殊要求，只有“情节严重的”才能构成本罪。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，“情节严重”表现为：（1）对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件不移交的；（2）三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的；（3）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不移交的；（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；（8）其他情节严重的情形。本罪主观方面必须是故意，即明知该移交司法机关的案件而徇私舞弊不移交。 因此广大市场监管执法人员在执法过程中，既要坚持把涉嫌构成犯罪的破坏市场经济秩序的行为及时移交司法机关处理，又要注意避免因担心触犯“徇私舞弊不移交刑事案件罪”而瞻前顾后，畏首畏尾，对本应及时作出行政处罚的案件而不能及时作出处理，从而影响行政执法效率。