在高楼林立的现代社会，高空抛物的现象屡禁不止。

长期以来，高空抛物的行为主要被视为民事法律纠纷，适用过错责任原则，并且在无法确定抛物者时，通过举证责任倒置的方法来实现风险的分散承担。

然而，在风险叠加的现代社会，现代化的副作用已引起人们的关注，促成对现代化的反思与批判。通过刑法来回应现代社会风险的声音不绝于耳。

尽管在刑法领域，对于诸如“风险刑法”的称谓与学术意义仍存在不同的争议。

但对于刑法回应现代风险的必要性与紧迫性已然成为共识，预防性刑法观的学术命题开始成为刑法理论转向的一个重要航标。

高空抛物行为通过私法的方式处理，在现实中已显得捉襟见肘，高空抛物致人伤亡的案件屡见报端，这就倒逼人们不得不转换视野，寻求以公法的方式规制高空抛物行为。

早在2019年8月23日，中国法学会组织召开高空抛物法治工作座谈会，就有与会专家主张在今后修正刑法时，有必要将高空抛物行为纳入其中。

此后不久，最高司法机关也制定了相关司法解释。高空抛物作为犯罪处理首次具有了较为明确的司法适用依据。

2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》增设了高空抛物罪，形成了较为系统的关于高空抛物犯罪的规定。

需要注意的是，在上述《意见》出台之前，高空抛物行为在司法实践中被认定为犯罪的情况即已存在。

通过北大法宝数据库检索，早在2012年，地方法院就有相关的刑事判决。

此后，高空抛物的有罪判决不断增加。可以说，《意见》只是对实践中高空抛物有罪处理的进一步总结和归纳，为裁判实践提供更为明确的指导依据，并非开高空抛物犯罪化之先河。

从《意见》的内容看，对高空抛物行为的认定采取了“具体问题具体分析”的立场。

即在综合考虑高空抛物行为的动机、抛掷物的具体情况、危害结果等因素的基础上，结合刑法分则的具体罪名定罪处罚。

从形式上看，《意见》在对司法经验归纳总结的基础上，明确了高空抛物的具体裁判规则。但《意见》中的部分内容仍有进一步讨论的必要。

《刑法修正案(十一)》增设高空抛物罪后，上述问题的争论并未因此平息。例如，关于高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪之间的具体区分，目前仍存在较大争议。

鉴于实践中高空抛物案件表现出不同的类型，如何厘清高空抛物罪与关联罪名之间的关系，仍需在理论上予以廓清。

无论是根据《意见》还是《刑法》第291条第2款的规定，高空抛物行为均可能成立以危险方法危害公共安全罪。

换言之，高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪之间存在竞合的空间。然而，在研究看来，竞合论的立场值得反思。

从客观危险来判断，高空抛物和高空坠物造成的客观危险其实并无二致。二者的区别只是犯罪的主观方面：故意与过失。

然而，《意见》并未做出如此规定，根本原因是按照以危险方法危害公共安全罪处理高空抛物，其思路存在问题。

研究认为，就高空抛物而言，抛掷的物品通常而言并非具有爆炸性的物品，不可能存在危及公共安全的危险。

即便抛掷如煤气罐等可能产生爆炸的物品，完全可以按照爆炸罪论处，而不应认定为以危险方法危害公共安全罪。

理由是，爆炸罪和以危险方法危害公共安全罪同时被规定在《刑法》第114条中，二者的法定刑完全相同。

倘若按照以危险方法危害公共安全罪处理，则不仅可能会架空爆炸罪的规定，而且会扩张以危险方法危害公共安全罪的适用范围。

基于刑法明确性的要求，在有明确罪名可以适用的前提下，应当排斥口袋性罪名的适用。

据此，不应将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪。为了更清晰展示此种处理方式的弊病，下文结合裁判实践中的具体素材，予以论证。

(一)以危险方法危害公共安全罪的案件特点归纳

按照《意见》第5条第2款的规定，“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照《刑法》第115条第1款的规定处罚。”

司法实践中认定以危险方法危害公共安全罪的判例颇不少见，通过案件检索可以发现，此类案件的发生地均在闹市区或者居民区内，具有如下几个特点：

第一，多数判决采取的是结果主义立场，造成损害结果的，认定为本罪。

常见类型为，造成楼下车辆被砸坏、其他住户的外墙热水器排烟管、抽油烟机排气管受到损害，以及致人死亡(尚未查询到致人重伤)。

但是，没有造成损害结果的高空抛物行为也有被认定为本罪的情况，只是此类案例数量极少。

如在“杜荣高空抛物案”中，被告人杜荣在闹市区持续高空掷物和破坏正在运行的电梯控制设备，且在已经告知造成他人被困电梯的情况下，仍继续实施上述行为。

法院认为，被告人构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑五年。

第二，所抛物品的类型较为复杂，通常具有一定的破坏力。认定为以危险方法危害公共安全罪的判决中所显示的高空抛掷的物品有：

煤气罐、铁锤、曲线锯、戒纸刀、建筑垃圾、钢筋、酒瓶、花盆、玻璃罐、灭火器、砖头、轮胎、铁锹、木板等。既有单纯抛掷其中一种物品，也有抛掷多种物品的。

第三，部分裁判文书明确表明行为的持续性或者反复性，考虑高空抛物的次数，以此说明行为的危害性。

例如，有的裁判文书在裁判理由中表述，被告人一而再、再而三地高空抛物，或者持续高空抛物，据此认定行为人构成以危险方法危害公共安全罪。

第四，有判决认为，未造成人身伤亡但造成财产损失的高空抛物行为同样可以构成以危险方法危害公共安全罪。

例如，在“赵某某以危险方法危害公共安全案”中，被告人赵某某因琐事纠纷，为发泄怨气，将加重行李箱、雨伞等物品，数次抛出窗外，砸坏他人轿车。

法院认为，被告人构成以危险方法危害公共安全罪。

综合上述裁判，其基本逻辑是，抛物行为发生在人员密集的场所，因场所的独特性，抛物行为会对不特定的多数人安全构成侵害，从而严重侵害社会公共安全。

故根据《刑法》第114条的规定，按照以危险方法危害公共安全罪论处。

(二)以危险方法危害公共安全罪定罪处罚之弊端

对于高空抛物行为，按照以危险方法危害公共安全罪论处，存在一系列的问题，值得认真反思。

第一，从罪责刑相适应的角度看，高空抛物行为与以危险方法危害公共安全罪，在罪质上并不匹配。

众所周知，以危险方法危害公共安全罪是刑法中三大口袋性罪名之一，刑法对于何为以危险方法危害公共安全，并无明确的界定。

因此无论在理论界还是实务界，形成的共识是，在解释本罪时应当采取同类解释的方法，从行为的质和量上控制本罪名的滥用。

结合相关的司法解释和裁判实践，常见的以危险方法危害公共安全的行为包括但不限于如下几种情形：

(1)殴打正在驾驶中的公交车司机，争夺公交车操控权，妨害车辆正常行驶，并危及乘客及车辆安全；

(2)在城市主干道采用故意驾驶机动车撞击他人车辆制造交通事故的手段勒索钱财；

(3)故意传播病原体，危害公共安全。

(4)驾驶重型货车在高速公路上长距离逆行；(5)私设电网造成他人生命和财产损失等。

从上述情形看，这些行为共同具有的明显特征是行为危害具有辐射性、弥散性，难以把控。

一旦行为实施完毕，则可能造成难以估计的结果，受损的人数和受损权益的范围均可能呈现出不特定的状况。这也是为何刑法理论通常将公共安全理解为集体法益的理由。

但是，高空抛物的情况，除了诸如高空放火、高空抛掷手榴弹等罕见情形外，很难将裁判实践中常见的诸如高空抛掷玻璃、杂物等行为与前述行为的危险性相提并论。

第二，高空抛掷煤气罐导致煤气罐爆炸，危害公共安全的，可以直接按照爆炸罪处理。爆炸罪的对象不限于炸药，具有爆破性的物质均可认定为爆炸罪中的“爆炸物”。

高空抛掷铁锤、酒瓶、花盆、玻璃罐、地砖、木板等行为，即便造成了具体个体财产损失或者生命健康权损害。

但由于上述物品的自身特性不具有危害瞬时扩大化、危害弥散性和危害范围难以把控的特点，即使造成多人法益损害的，也是特定的法益，而非公共安全。

换言之，高空抛掷上述物品不可能产生诸如放火、爆炸一样危害“不特定”生命财产安全的法益内容。

既然如此，从实质解释的角度，就不应将高空抛物按照以危险方法危害公共安全罪论处。

第三，将高空抛物的行为认定为以危险方法危害公共安全罪会造成处罚结果上的不均衡。

按照《刑法》第114条、115条的规定，以危险方法危害公共安全罪包括危险犯和实害犯两种类型。

以危险方法危害公共安全罪规制高空抛物行为，则意味着没有造成损害的，也要构成本罪。

从逻辑上看，“尚未造成严重后果”包括造成后果但不严重，以及没有造成任何后果两种情况。无论哪一种情况，都应当认定具有现实的危险，按照《刑法》第114条的规定处理。

从裁判实践来看，除了少数案件在没有造成后果的情况下按照《刑法》第114条的规定处理外，绝大多数案件均是在造成后果后才以本罪处理。

按此逻辑，应当认定为犯罪的行为在裁判中反而没有被认定为犯罪，有关人员是否应当认定为渎职犯罪?但目前并未看到一起这样的案件。

实际上，在实践中，即便高空抛物造成财产损失，也有不按照以危险方法危害公共安全罪论处的判例。例如，在“陈小明妨害公务案”中，被告人陈小明酒后滋事，砸中楼下车辆。

警察赶至现场后制止其高空抛物行为，被告人陈小明不听民警劝阻，用楼道间的瓷砖等物抛砸公安民警，致民警陈某脸部受伤。经鉴定，陈某的身体损伤程度为轻微伤。

法院认为被告人构成妨害公务罪，而没有按照以危险方法危害公共安全罪和妨害公务罪数罪并罚。

此外，如果将不同裁判结论的案件进行比较，即可发现《意见》中所说，在被害人是特定的情况下，按照故意伤害罪处理。

在不特定的情况下足以危害公共安全的，按照以危险方法危害公共安全罪处理，在实践中并不容易把握。

例如，在“朱某云故意伤害案”中，被告人朱某云站在自家墙头往下扔砖头，将他人砸成轻伤。法院认为，被告人朱某云构成故意伤害罪。

但是，在“丁美刚以危险方法危害公共安全案”中，被告人丁美刚在楼顶向楼下抛掷砖头，导致路人死亡。法院认为其行为构成以危险方法危害公共安全罪。

在上述两个案件中，行为人的行为均是将砖头从高处抛掷下去，结果也均是造成他人生命健康权利受到损害。

但是前案被认定为故意伤害罪，后案却认定为以危险方法危害公共安全罪。

为什么行为方式相同，作案工具同样是“砖头”，裁判结论却有如此大的不同?可见，裁判实践的定性依据并不充分。

或许反对的观点认为，在“朱某云故意伤害案”中，行为人的目的是为了伤害特定的人，而在“丁美刚以危险方法危害公共安全案”中，行为人的目标不特定，即“砸死谁算谁倒霉”。

但这种理解是有问题的。首先，认定犯罪的逻辑应当是先客观后主观，而不是相反。只有在危害程度特定的情况下，才可以进一步认定行为人主观的罪过及其内容。

例如，同样是危险方法且造成结果时，才可以进一步追问行为人的罪过心理，据此判断其是故意犯罪还是过失犯罪。

基于体系解释的立场，如果两个行为的危害程度相同，就不能对之做出两个异质罪名的评价。

同样是投掷砖头，一个被认定为危险方法，一个认定为故意伤害，倘若根据行为的目的是否具有确定性来判断行为的定性，显然与犯罪评价的原理背道而驰。