对于“客观情况”的界定,需要注意的是虽然国外的立法多将经济性裁员作为无过错性辞退的一部分。
“客观情况”的界定-与经济性裁员之间的协调我国的《条文说明》特别将“经济性裁员”的情况进行了排除,并且在《劳动合同法》中对于经济性裁员中“客观情况”的描述也与第四十条第三款有所区别。
笔者认为从《劳动合同法》第四十一条前三款的列举式规定和第四款“其他客观经济情况发生重大变化”的描述,可以看出第四款规定其实是前三款的兜底条款。
总的来说经济性裁员的实质性要求即为因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的情况。
但是劳动合同法和相关法律规定对于第四十一条所提到的“客观经济情况发生重大变化”也未有具体的规定。
从文义解释的角度,“客观经济情况”意在强调经济形势和经济状态。
而“客观情况”则不限于经济,还可以是法律、政治、社会、自然等环境,那么“客观情况”应该是包含“客观经济情况"的。
但是从法院的判决中可以看到,对于客观经济情况发生重大变化的要求比对客观情况发生重大变化的要求较为宽裕。
一般情况下,法院都是直接根据用人单位的审计报告、国家政策、整体规划、实际经营情况、亏损情况及国际经济形势等综合分析来对用人单位是否遇到了客观经济情况的重大变化进行认定。
那么“客观经济情况”和“客观情况”之间究竟应当是包含与被包含的关系呢?还是有交叉但不完全重合的关系呢?
实践中出现过这么一个情况:用人单位有员工160多人,需要裁减25人,然而用人单位经过努力,为裁员名单中的部分人员重新安排了工作,导致最后裁减了9名员工。
由于未达20人以上或者总数十分之一的门槛,面临着还能否适用《劳动合同法》第41条经济性裁员路径的疑问。
如果不能继续适用经济性裁员标准,那么用人单位又将以何种理由与劳动者解除劳动合同呢?
所以只有在第四十条第三款的要求与第四十一条的对于“客观情况”的规定是一致的情况下,才不会导致适用上的缺位。
因此笔者认为,在实质上“客观情况”应当是包含了“客观经济情况”。
只有这样才能在解除人数无法达到经济性裁员标准时用人单位可以依据第四十条第三款与劳动者协商变更劳动合同。
才能避免了立法上割裂经济性裁员与无过错性解雇所导致的适用困境。
故而第四十一条也应当具备上文中提到的相关条件(例如“不可预见性”、“不可预见性”、“外因性”、“实质性变化”等)。
那么非经济情况导致的客观情况能否同样适用经济性裁员呢?笔者认为是可以的。
理由如下:相较于无过错辞退而言,经济性裁员应当更为宽松。
根据《条文说明》第二十七条表述可以看出设立经济性裁员时为了让用人单位在出现经营困难时能够便于解决生产经营的困难。
举轻以明重,在无过错辞退的情况下,用人单位都可以按照非客观经济情况与劳动者解除合同,在用人出现经营困难的情况下当然应当可以适用非客观经济情况与劳动者解除合同。
故而,第四十条第三款与第四十一条的适用情况可以是一致的。
但是,既然第四十条第三款的适用条件可以一致,只是在裁减人数上有所区别,那么《劳动合同法》将经济性裁员与无过错性辞退单列开来又有何异议呢?
这就需要说道二者在程序上的不同。
根据法律规定经济性裁员除了需要履行提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后等程序性要求外,还应当满足裁员的人数要求。
并出具具备被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法等具体内容的裁减人员方案。
以及将裁减人员方案经向劳动行政部门报告等程序性要求。
立法者是以期通过一系列的程序性要求来维护用人单位大规模裁员时劳动者的相关权益。
然而这也导致了很多用人单位为了减少该程序,采取分解人数的方式规避经济性裁员的报告审查、优先留用等要求。
笔者从检索的案例中可以看到,其中的68个案例未予适用第四十条第三款的原因是人民法院根据裁减的人员数量以及所履行的相关程序。
认定用人单位解除劳动合同的原因实质系经济性裁员。
也就是说,《劳动合同法》第四十条第三款规定的解除劳动合同主要是针对未达裁员人数要求的客观情况发生重大的解除劳动合同。
因为所涉及的人数不多,所以程序上用人单位只需满足提前三十天书面通知劳动者或支付“代通知金”的要求。
而《劳动合同法》第四十一条所规定的“经济性裁员”却只针对达到裁员人数要求的大批量性的客观经济情况发生重大的解除劳动合同。
因所涉及裁员人数较多,为减少因大规模裁员导致的社会稳定性问题相关部门要求用人单位必须向工会或者全体职工说明情况并且履行听取工会或者职工的意见、将裁减人员方案经向劳动行政部门报告等程序。
所以,应当认定用人单位在满足适用经济性裁员的条件时,通过分批次分解解除劳动合同员工人数的方式选择第四十条第三款来解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。
除非用人单位有证据能够证明其已经通过合法手段减少了裁员人数,导致裁员人数无法满足适用经济性裁员标准,只能适用第四十条第三款解除。
“重大变化”的认定标准从文义解释上来看,适用第四十条第三款除了满足“客观情况”外,该客观情况还应当发生重大变化,所以想要统一适用该条款的标准还应当明确“重大变化”的程度。
首先所谓变化,应当有一定的参照物,从法条上来看,该变化应当是与劳动合同订立时的标准进行对比的。
其次,对于变化的程度,笔者认为可以从这几方面予以考虑:
1.客观上是否达到“劳动合同无法继续履行”的程度
情势变更原则中对重大变化的要求是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。
将之与劳动合同第四十条第三款相对比可以发现劳动合同要求达到的程度更为严苛。
所谓“劳动合同无法继续履行”是指劳动合同已经丧失了履行基础,那么什么情况才算是劳动合同已经丧失了履行基础呢?
有的学者认为“无法履行”是指劳动合同全部或部分条款无法履行。
参照英美法系的合目的落空原则从劳动合同设立的目的来看,劳动者订立劳动合同是为了赚取劳动报酬,并且实现自我价值;
用人单位订立合同是为了建立劳资关系获取劳动力为用人单位实现最大利益。
因此,劳动合同的无法履行应当从劳动者和用人单位双方订立合同的目的是否均能够得以实现进行判断。
即如果发生的变化并不影响劳动者赚取报酬并且能够实现自我价值,或者影响能够通过一定的方式进行补正或调整,则不应属于“重大变化”。
若发生的变化导致用人单位的用工成本显著增加,不仅不能够实现其利益最大化的目的还给用人单位增加了较大的负担,影响用人单位的正常经营和发展,则应当被认定为无法履行。
根据司法判例来看,以下几种情况是法院通常会认为已经达到了“无法继续履行”的情况:
(1)用人单位提前解散、破产、撤销、责令关闭或者吊销营业执照的;
(2)用人单位停产且不能恢复生产的或无法正常营业的;
(3)有证据证明用人单位连续亏损,已经资不抵债的;
(4)用人单位原有用工方式由于客观原因无法恢复的(常见于由于政策原因的解除劳动合同的情形);
(5)原岗位的用工条件发生变更,无法继续聘用劳动者的(常见于由于第三方或用人单位搬迁等原因解除劳动合同的情形);
(6)无法通过调整工作岗位等方法继续与劳动者建立劳动关系的(常见于基于自主经营管理权解除劳动合同的情形);
(7)劳动者原岗位具有特殊性质,如财务负责人,具有较强的唯一性和不可替代性,且劳动者原先职位已被他人替代,双方不能达成协议的;
(8)劳动者在案件的审理或者仲裁过程中已经达到法律规定的退休年龄的,不再具备继续履行劳动合同的前提条件;
(9)劳动者已经入职新单位的;
(10)其他不具有继续履行劳动关系的情况。
2.主观上劳资双方是否还具备能够继续履行合同的意愿
另外,基于劳动合同关系中人身属性的特殊性,除了考虑上述“劳动合同无法履行”的客观情况外,还应当考虑用人单位和劳动者之间是否还存在能够继续用工的信任基础。
即双方之间是否存在不可调和的矛盾,用人单位或劳动者是否还存在能够继续履行合同的意愿。
如苏州康开电气有限公司、龙巍劳动合同纠纷一案【(2020)苏05民终3139号】二审法院就对于劳动关系能否继续履行问题进行了重点分析:
因为劳动关系具有较强的人身性和社会性,以相互信任与合作为基础,若失去该基础,和谐的劳动关系将难以维系。
康开公司诉讼中已经明确表示其不认可龙巍的工作能力,认为龙巍不具备胜任研发职务的基本能力,不同意继续履行劳动合同;虽然龙巍认为双方矛盾不属于不可调和。
但康开公司短短几天内就向龙巍发出6份《通告》,内容与龙巍的工作态度、工作表现、与领导的冲突等相关。
这些证据已经能够表明劳资双方之间已产生了较大且难以磨合的矛盾,双方的劳动合同已实际无法履行。
因此法院未支持龙巍要求恢复与康开公司劳动关系的诉请。
因为在用人单位认为其与劳动者之间已经存在不可调和的矛盾时。
若仅依照《劳动合同法》第四十八条的规定,在劳动者继续履行劳动合同的意愿下,强行要求用人单位继续履行,无疑会给劳动者和用人单位双方在后续劳动关系中都造成障碍。
因为劳动关系的和谐稳定是需要双方共同努力的。
当用人单位已经不具备和劳动者继续履行合同的意愿时,强制要求双方继续履行并不能更好的保护劳动者的合法权益,更有可能会增加双方之间的冲突矛盾。
在此情况下,若仍机械的为了维护劳动者合法权益而维系劳动合同关系可能会造成劳动者合法权益更大的损失。
对于此,笔者认为我国可以借鉴德国成文法对于“社会不公正”的解雇的做法。
在用人单位不具备和劳动者继续履行合同的意愿时,让用人单位证明继续雇佣该劳动者将不利于企业利益,并且应当按照法律规定支付经济补偿金。
综上所述,“劳动合同无法履行”还应当考虑用人单位和劳动者之间的主观意愿。
3.程序上证据是否充分
743件案例有中185件判决未对解除原因的合法性进行认定,而在这185件判决中就有67件都是属于证据不足直接未予认定的。
这67件案件的说理部分虽然有些许差异,但是总的来看67件案件都是用人单位提供的证据不足以证明“客观情况”发生了“重大变化。”故而法院不予采纳的。
根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定用人单位主张客观情形发生重大变化,有责任对其主张提供证据,否则应当承担举证不能的责任。
因此用人单位以客观情况发生重大变化与劳动者解除劳动合同除了应当举证证明该情况的客观性外还应当就其变化的重大程度举证。
并且其提供的证据应当是客观存在的,否则依旧不能被认定为“客观情况发生重大变化”。
好多企业按当地最低缴费基数交社保和住房,未按工资全额为基数,更有大型企业大量用小时工,派遣工,两三月换一批,不用交社保和住房!!!为什么不跟个税一样,以工资全额为基数??